房地产合规专题-房地产交易中格式条款损害消费者权益的问题简析

2021年7月13日，由住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会（含原国家发展计划委员会、原国家计划委员会）、公安部、自然资源部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室八个部门联合发布了《住房和城乡建设部等8部门关于持续整治规范房地产市场秩序的通知》（建房[2021]55号）（以下简称“55号文”），力争用三年左右的时间，实现房地产市场秩序明显好转。55号文将房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务四个方面作为整治重点领域，整治环节基本覆盖从房地产开发环节到存量房屋管理的房地产市场主要领域。55号文的发布，意味着近年来政府主管部门对于房地产市场的阶段性联合整治进入深水区，也意味着传统的房地产开发企业将面临着更为常态化的合规风险。

乾成不动产团队特设房地产合规专题，根据55号文从持续整治的四大领域的具体情形出发，梳理出传统房地产开发企业可能面临的民事法律风险和行政法律风险，以供相关主体参考和防范。

本合规专题一共分为四个板块：房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务。其中“房屋买卖”板块一共分为九种情形：一、发布虚假违法房地产广告，发布虚假房源信息；二、捂盘惜售，囤积房源；三、挪用交易监管资金；四、套取或协助套取“经营贷”“消费贷”等非个人住房贷款；五、协助购房人非法规避房屋交易税费；六、违规收取预付款、“茶水费”等费用，变相涨价；七、利用不公平格式条款侵害消费者权益（格式条款）；八、捆绑销售车位、储藏室；九、捏造、散布不实信息，扰乱市场秩序。

本期主题为第二部分“房屋买卖”中的第七种情形：利用不公平格式条款侵害消费者权益。我们将从如下几方面具体分析成因及后果，并提出合规建议。

一、不公平格式条款的概念

二、利用不公平格式条款侵害消费者权益的情形

三、利用不公平格式条款侵害消费者权益的法律后果

四、合规建议

按照民法典第496条的规定:格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。在不动产交易中，房地产公司或房地产经纪公司往往会向消费者提供格式合同，当然，并非所有的格式条款都是不公平的，那些仅为了交易便利而提前设置，但并没有导致双方权利义务明显失衡的条款通常是消费者也能理解和接受的。一般来说，作为合同的制作者，往往还会设置对自身有利的条款，很多时候部分条款存在免除或者减轻其自身责任或加重消费者责任的情形，或者看似影响不大但与消费都有重大利害关系的条款。按照民法典的规定，合同中这种设置不得超过合理的限度；即使在合理的限度范围内，作为格式合同的提供方也应采取合理的方式尽到提示义务，否则，消费者可以主张该条款不成为合同内容（《民法典》第496条）。

在近些年间，消费者与房地产公司或房地产经纪公司就合同条款产生争议的问题时有发生，总结起来，发生争议的格式条款有如下几种类型：减轻合同提供方责任、免除合同提供方责任、加重消费者责任、限制消费者主要权利、排除了消费者的主要权利、设置其他有重大利害关系的条款，笔者分述如下：

（一）减轻合同提供方责任

在合同条款设置中，减轻合同提供方责任的方式主要表现为以下三种方式：一是设置不对等的条款；二是违约责任低于法律规定；三是限制违约后可被追究的范围。   

设置不对等的条款，是在双方享有相似的权利和义务时，约定不一致的条款。比如在延期交房与延期付款这两项对等的主要义务违约责任约定时，延期付款违约金的标准明显高于延期交房违约金。比如在出现法定或约定合同解除事由时，双方行使解除权的期限及其起算点的设定明显不对等，给买受人的期限是一个月，给出卖人的期限是两年。

违约责任低于法律规定，是在商品房买卖中，相关的法律规定了商品房出卖方对其违约行为应承担的法律后果，而出卖方为了减轻责任，在合同中约定了明显低于法定标准或者明显不公平的责任承担方式。例如，不少开发商为了降低逾期办理产权证的违约责任，约定极低的违约金责任，例如总额违约金几千人民币，或日十万分之一的违约金，那么买受人在维权时通常会因为合同有明确约定遭遇障碍。司法实务中有的地方法院作出了突破，如《江西省高级人民法院开发商逾期交房、办证违约责任纠纷案件审判指引》中规定，“按固定比例计算违约金数额极低的，可认定为开发商免除或限制自己责任的无效格式条款，逾期办证违约金按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款合同没有约定违约金的规定处理。合同约定的逾期办证违约金每日标准低于万分之零点五的，酌情调整到日万分之零点五至万分之一点五的范围内。”

限制违约后可被追究的范围，是指商品房出卖方在合同中对各种违约行为归类，并约定买受人只能选择其一进行追究，此种约定明显违背了公平原则。比如在将房屋延迟交付、房屋合同登记延迟、房屋产权登记延迟、预告登记延迟的违约责任归为一类，在合同中约定在任何情况下均不同时适用，买受人只能选择其中一项适用，这样的约定明显限制了买受人合法权利的行使，属于典型的“排除对方权利”的条款。

在保修期的计算中，直接以出卖人向买受人发出书面交房通知所确定的房屋交付之首日计算，买受人逾期接收房屋的或出卖人根据本合同有权拒绝或顺延交付的，保修期仍以该日为起算日期。这样的约定没有考虑买受人逾期接房是否有正当理由和接房的合理期限，因此交付的完成应以买受人接受为准而不是以通知的首日为起算点。

（二）免除合同提供方责任

在合同条款设置中，通过免除合同提供方责任的方式来侵害消费者权益主要表现为以下情形：在购房前期，买受人往往被精美的广告及宣传资料、销售手册、楼盘模型所吸引，而里面的内容往往不会写进合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条明确规定，出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，通过广告、宣传资料所作的说明和允诺，若明确具体且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，作为合同内容。而出卖人为了规避风险，免除责任，会在合同中约定广告及宣传资料、销售手册、楼盘模型等仅作参考，不作为本合同内容，这是典型的免除责任的方式。

（三）加重消费者责任

在合同条款设置中，加重消费者责任的方式主要表现为以下情形：

1. 加重买受人违约责任，不考虑实际损失

在居间合同中约定各种实际支付居间费，甚至双倍支付居间费的情形，而不考虑违约的程度和造成的损失大小。

在房屋买卖合同当中约定，若买受人违反合同中约定的任何条款，出卖人有权解除本合同，并有权将所指商品房另行出售，买受人所付定金不予退还。很多时候买受人仅有轻微违约，如逾期付款1日，显然没有达到让另一方无法实现合同目的的程度，以轻微违约行为作为解除合同的理由，一般难以得到司法机关的支持。

又如常见的合同约定，买卖合同的解除非因出卖人原因或不可抗力因素导致，则买受人除按买卖合同约定承担违约责任外，还应赔偿出卖人为解除买卖合同所发生的费用（包括但不限于政府税费、律师费、诉讼仲裁费用等等）。这就意味着对于非买受人原因导致的合同解除，仍有可能让其承担违约责任和赔偿责任的情形，有加重买受人责任之嫌。

2. 不考虑违约程度，都赋予出卖人单方解除权

如此类约定：“乙方在接到甲方或甲方认可的机构通知3日内未补充提交房屋权属转移登记资料的，每逾期一日，乙方应向甲方承担该商品房总价款万分之三的违约金，逾期超过30日，甲方有权解除合同，同时乙方应向甲方承担该商品房总价款3%的违约金。”从商品房买卖法律关系中双方的主要权利义务性质来说，未按时提交房屋转移登记资料义务并非合同一方的主义务，违反该约定一般来说不会导致出卖人无法实现合同目的，显然不属于根本违约。前述合同条款因买受人逾期提交房屋转移登记资料超过30日，就设定出卖人有权解除合同，且买受人还要承担商品房总价款3%的违约金，违约责任的设定明显过重，有违合同公平原则，有加重买受人责任之嫌。

（四）限制消费者主要权利

在合同条款设置中，通过限制消费者主要权利的方式来侵害消费者权益主要表现为以下情形：    

在居间服务合同中，约定不得拒绝居间方的服务或要求退费。

关于面积差异约定的例子：如产权登记套内建筑面积与合同约定套内建筑面积有差异的，甲乙双方一致同意按如下方式处理：据实结算，多退少补。对商品房面积的误差规定了合理的范围，对超出合理范围的，给予了买受人是否退房的选择权。而前述合同条款未设面积误差合理范围，不管误差大小，一律据实结算，多退少补。即使面积误差很大，买受人也不能退房，这对买受人显然是不公平的。该条款有排除买受人权利和减轻出卖人责任之嫌。

（五）排除消费者主要权利

在合同条款设置中，通过排除消费者主要权利的方式主要表现为以下情形：   

居间服务合同中，委托方不得解除合同的约定。

买卖合同中类似约定：乙方未经甲方同意擅自解除合同的，甲方有权不予同意。但甲方选择同意的，乙方应向甲方承担总房款10%的违约金，并承担税、费方面的损失。而依据《民法典》562条和563条的规定，当合同约定的解除条件成就或合同出现法定解除情形时，一方可直接通知对方解除合同，合同自通知到达对方时解除，无需对方同意。前述合同条款关于“乙方未经甲方同意擅自解除合同的，甲方有权不予同意”的设定，违反了法律关于约定解除和法定解除的规定。该条涉嫌扩大了出卖人的权利，也排除了买受人的主要权利，当属无效。

涉及到合同变更时，常见此类约定：“乙方购买的商品房所在小区采取分期建设和交付的，项目建设过程中可能会因市场状况或者政策变化进行后期建设方案的调整，乙方同意甲方在不突破项目规划容积率、绿化率等规划指标条件下进行建设方案调整，乙方不解除商品房买卖合同，甲方不承担违约责任。”而依据《商品房销售管理办法》第二十四条规定，出卖人销售商品房后，不得擅自变更规划、设计，即使经相关部门或单位同意变更的，也应依法履行通知义务，确保买受人的知情权和是否退房的选择权。买受人选择退房的，出卖人还应当承担违约责任。前述合同条款涉嫌排除买受人的主要权利和免除出卖人依法应当承担的责任。

（六）设置其他有重大利害关系条款

在合同条款设置中，通过设置其他有重大利害关系条款来侵害消费者权益的方式主要表现为以下情形：

例如，为保护租赁代理机构的权益，约定自租赁期满合同终止后三个月内，乙方不得与该房屋的产权所有人自行成交，否则应向甲方交付月租金的200%作为赔偿。

商品房交付过程中的约定，如：乙方未收到甲方书面交付通知或收到通知但未到现场办理房屋交验手续的，或已到现场但无正当理由拒绝办理房屋交验手续的，除本协议约定可延期交付的情形外，乙方应在合同约定的交付期限届满之日，到甲方现场办理完毕房屋交验手续。乙方未在上述期限内前往现场办理完毕交付验收手续的，甲乙双方同意以交付通知书上的交房日为房屋交付之日。该商品房的毁损、灭失的风险自交付通知书上的交付之日起转移给乙方，房屋保修期从该日起算。而《民法典》第604条规定，标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。前述合同条款，出卖人不区分买受人是否未收到通知或者是否有其他正当理由未到现场办理房屋交验手续，以格式条款预先一律直接设定以交付通知书上的交房日为房屋交付之日，并以此确定该商品房毁损、灭失的风险转移日期和房屋保修期起算日期,缺乏法律依据，涉嫌转嫁商品房毁损、灭失风险和缩短房屋保修期，加重买受人的责任。

关于买受人所购商品房的共有部分及共有设施、设备的约定方面的约定：（一）未计入公摊建筑面积的建筑物、构筑物、会所、车位、架空层车库以及地下车库、人防工程以及法律法规允许甲方保留所有权或使用权的建构筑物等，其所有权和使用权属于甲方，其经营项目可以为有偿服务，并且甲方可出售、出租、赠与、抵押，包括但不限于会所区域(物业用房除外）、商务经营用房（产权转让的除外）、地上地下规划的停车库位（产权转让的除外）、人防工程、综合用房、医疗卫生用房、居委会和公安机关用房（如有）、金融网点用房（如有）、文化教育用房及附属场地（如有）以及他们应分摊的面积，《商品房买卖合同》及相关文件中买卖双方约定的属于甲方所有的其他部位和设施设备。《民法典》第274条规定，未计入公摊建筑面积的，如绿地、道路、车位及其他公共场所、公用设施等，均属于业主共有。而前述条款对未计入公摊建筑面积的建筑物、构筑物、车位等场所，未区分业主共有部分，将所有权和使用权都归属于出卖人，并享有对上述场所的处分权，有扩大出卖人的权利、侵害买受人全体业主共有权之嫌。

就业主共有部分的经营性收益问题，常见的约定如：乙方同意，甲方有权在该商品房所在楼栋屋顶及外墙面张贴、悬挂、雕刻、镶嵌或以其他方式展示甲方标识、楼宇标识、张贴广告，乙方不得据此要求甲方支付任何费用。《民法典》第271条规定，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”；第282条规定，“建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。”据此，商品房所在楼栋屋顶及外墙面属于业主共有，由此产生的广告费等收益也应属业主共有。前述合同条款涉嫌排除了买受人对建筑物共有部分依法享有的共有权、共同管理权和收益权。

当房地产公司或房地产经纪公司利用不公平格式条款分割消费者权益将会直接导致格式条款本身无效。同时，如果提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,则对方可以主张该条款不成为合同的内容。

格式条款在效力上的不确定性会增加交易双方合同履行的争议，加大双方的协商成本，造成司法资源的浪费；同时，因房地产公司或房地产经纪公司存在利用不公平格式条款分割消费者权益的行为，还可能受到行政处罚。

55号文专门将“利用不公平格式条款侵害消费者权益”作为重点整治对象，一方面是为了规范房地产公司或房地产经纪公司的合同行为，更深层次是化解交易合同的纠纷，树立交易合同的合理预期，切实维护消费者合法权益。笔者建议房地产公司或房地产经纪公司可将如下方面作为风险防控重点：

（一）切实提高思想认识。房地产公司或房地产经纪公司必须牢固树立依法交易的意识，在格式合同制定时切实考虑交易双方合理的权利义务，使交易合同成为交易双方认可且愿意切实履行的合同。

（二）严守法律规定的底线。房地产公司或房地产经纪公司应严格掌握商品房销售和居间服务的法律规定，其所制定的格式合同不得与相关的法律法规相冲突，才会减少交易双方的认识冲突，让消费者不会感到权利受到侵害。

（三）切实做好风险提示工作。对于可能影响消费者权益的条款，房地产公司或房地产经纪公司应尽到合理的提示义务，通过对条款加粗或另行签订风险提示告知书等方式，向消费者详细介绍可能存在的风险，把丑话说在前面，避免事后找补。

（四）严格按照法律规定制定条款。在格式条款制定时，符合法律规定的，要严格按照法律规定来行文，而不是只体现部分内容，给人以减轻责任的错觉。当一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,采取补救措施也是承担违约责任的一种方式，如果采取补救措施后,没有给另一方造成损失的，违约方就可以不用赔偿损失了。如果对方还有其他损失的,违约方应当赔偿损失。而格式条款制定方往往仅约定采取补救措施，而对可能存在的损失没有约定赔偿义务，这种约定就会给人以减轻责任的错觉。

（五）深化交易公平的市场站位。房地产公司或房地产经纪公司应认识现在地产行业由原来的卖方市场向买方市场转变，消费者法律意识的提高，对条款的敏感性也在提升，也有了更多的选择空间。房地产公司或房地产经纪公司不能再固守以往强势地位的认识，要提高交易公平的认识，给消费者足够的平等地位，设计合理的格式合同条款，减少交易成本，增加工作效率。