不动产项目委托代建合同中的若干疑难问题（中）

发布日期：2022-05-24 浏览次数：137

文 | 匡令清

引言：

项目委托代建制起源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），该规定提出对非经营性政府投资的项目推行代建制，通过选择专业化的项目管理单位负责项目的建设实施并最终移交给使用单位；以此为契机，我国各地也逐步建立了相应的政府投资项目的代建制度。

随着政府投资项目代建制度的发展，不动产的商业项目代建业务也应运而生。大致模式上，通常由委托方提供不动产项目所需要的土地、资金等资源，代建方为委托方提供项目开发专业服务，最终交付满足委托方需求的不动产项目，并向委托方收取一定比例的管理报酬。

委托代建合同是委托代建业务的核心法律文件，委托方和代建方之间的整体权利义务安排由其决定，并直接决定委托方、代建方和项目建设相关法律主体之间的法律关系定位，也由此影响着各主体在争议发生时法律责任承担方式和承担内容。区别于政府代建制的成熟，商业代建业务在实务中发展出不同模式，各方利益安排也并没有统一的惯例或固定的制度可供遵循，权利义务关系呈现出相当程度的复杂性。司法实务中，对委托代建合同法律性质的定位，有委托合同、混合合同、建设工程合同和房地产开发经营合同的观点；对委托方和代建方的关系定位，从委托代理关系到委托代建关系，不一而足，并由此直接影响到委托代建合同当事人之外的相关主体与委托方和代建方民事法律责任承担方式的法律判断，也直接影响裁判结果。

本专题分为三部分，本文为中篇，梳理影响委托代建合同效力的因素。

前文链接：不动产项目委托代建合同中的若干疑难问题（上）

司法实务中，常见的认定委托代建合同无效的理由主要包括两类：一是因代建方缺乏相应的资质导致合同无效；二是因委托代建合同未经招投标程序导致无效，尤见于政府投资类委托代建合同。就不同因素所可能导致委托代建合同无效的情形，笔者分别梳理如下：

资质

1.代建资质

我国法律法规层面并无单独的“代建”类资质规定，对于政府投资的代建项目，有的地方政府的规范性文件对代建方的资质有相应要求。如《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》第8条规定：“政府投资代建项目的前期工作代理单位和建设实施代建单位必须是具有相应资质、并能够独立承担履约责任的法人。” 又如《河北省省本级投资非经营性项目代建制办法（试行）》第11条规定：“申请列入代建单位名录库的专业化项目管理单位，必须具备以下基本条件：（二）具有国家发展改革部门颁发的综合或有关专业甲级工程咨询资质，同时具备有关行政管理部门颁发的乙级及以上工程监理、招标代理、设计资质和一级及以上施工资质等四项资质中的一项”。从上述规定可以看出，所谓代建人的资质，并非意味着存在单独的“代建”类资质，而系各地方政府对代建方承接业务所作出的与已经纳入国家资质管理体系中相关资质挂钩的要求，如工程管理、设计、监理等资质方面的要求，且各地的规定不尽一致，并无统一的国家层面的强制性规定。

在“浙江省××团××司与衢州市××开发有限公司等委托代建合同纠纷上诉案”中，¹上诉人认为被上诉人衢州莲都××的资质不符合法律要求，《委托代建协议》、《委托施工协议》应为无效。浙江省高院认为：“基于其与宿州市公某某签订的《委托代建协议》取得的指挥中心工程的代建权，符合我国当时项目管理代建制度的实际。衢州莲都××与浙西××签订的《委托施工协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，且为工程丁当地土地管理部门及建设单位所知情并准许，故依法应当认定有效。”

因此，在法律法规并未对“代建”类资质作出强制要求的情形下，委托代建合同效力并不受地方性规定中地方政府对代建方资质要求的影响。

2. 勘察、设计、施工资质

根据《建筑法》第13条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位只有取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，合同无效。

如前所述，判断委托代建合同是否属于建设工程合同，或者说是否属于包含建设工程合同在内的混合合同，其标准在于委托代建合同的实际内容中是否包含有代建方实际实施勘察、设计、施工的约定。当委托代建合同对于代建方行为的要求属于建设活动的组织管理性质，且法律法规层面并未对该等组织管理行为作出从业资质管制要求时，代建方没有取得勘察、设计、施工资质，并不影响委托代建合同的效力；当委托代建合同本身包含有对代建方直接从事勘察、设计、施工工作的约定时，代建方此时兼具了建设工程合同中承包人的身份，则其需要具备相应的建筑企业类资质，未取得相应资质或者超越资质签约的，委托代建合同应认定无效。

3.房地产开发资质

实务中，不少委托代建合同的双方不仅约定有项目代建的内容，也作了共享收益和共担风险等与合作开发性质类似的约定，如此，则委托代建合同本身就具备了合作开发合同的性质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定：“当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。” 因此，如果委托代建合同包含合作开发房地产的内容、安排，而双方又均不具备房地产开发资质的，则委托代建合同将被认定为无效。

名为委托代建实为合作开发或者委托代建包含合作开发内容，且双方均不具备房地产开发资质的情形下，合同无效的规则比较清晰。实务中可能存在模糊空间的情形是，当委托代建合同并不存在合作开发的内容时，代建方没有房地产开发资质是否影响合同效力？

根据《城市房地产开发管理法》《城市房地产开发经营管理条例》的规定，房地产开发涉及城市规划、土地用途管制和建筑安全等公共利益，必须由具有相应资质和条件的房地产开发企业来从事开发行为。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。因此，房地产开发属于法定的涉及公共利益的资质管控类行业，从事房地产开发的企业应当具备相应的资质和条件。实务中，无论是政府项目的代建，还是商业项目代建，委托方往往都缺乏相应的房地产开发经验和能力，需要有满足相应资质和条件的代建方来对标的项目进行开发，最终交付合格的建设项目。就此而言，作为受托方的代建方，具备承接房地产开发项目委托的能力和资质，是应有之义。

在“陕西省科学院与陕西惠通实业有限公司委托代建合同纠纷案”中，² 陕西省高级人民法院认为：“因委托代建合同应归属房地产开发合同类别，在法律、行政法规针对委托代建合同未有明确规定的情况下，委托代建合同的受托人是否具有建设工程项目的代建人资格，应以其是否具有房地产经营资格为标准来审定。惠通公司在签订《委托协议》时，是依法具备房地产开发经营的企业，其作为建设工程项目的代建人是符合法律规定的。” 该裁判理由显然是考虑了《民事案件案由规定》对委托代建合同的归类和最高人民法院对委托代建合同性质的态度，首先对委托代建合同性质作出定位，继而判断签约时代建人所应具备的资格，最终得出签约时代建方应当具备房地产开发资格的结论。

基于此，笔者认为委托代建合同中的代建方应当具备房地产开发资质，缺乏相应资质的，委托代建合同无效。

招投标程序

商业代建模式中，因不涉及政府投资资金的使用，因此不涉及强制招投标的问题；而在政府投资的委托代建项目中，代建方的确定是否需要经过招投标程序则存在争议。

1.未经招投标程序不影响委托代建合同效力

在“郑州市正岩建设有限公司等诉北京八威众信国际投资有限公司建设工程施工合同纠纷案”中，³通许县政府与八威公司签订了《通许县第一高级中学新校区建设项目开发合作合同》，约定通许县政府委托八威公司代建通许县第一高级中学新校区建设项目。该合同签订后，八威公司与正岩公司签订了《通许县第一高级中学新校区建设工程项目承包协议书》，约定正岩公司承包该校区建设项目。最高人民法院认为，“通许县政府与八威公司所签订的合同不是建设工程施工合同，不属于《招标投标法》的调整范畴，该合同并非是确定一个必须进行招投标的项目最终由哪个施工单位进行施工的合同。该合同既不涉及建筑施工企业是否通过公平竞争进入案涉项目，也与如何确定施工企业及其与工程质量相关的工程款等问题无关。”

该案的裁判理由中，最高人民法院认为代建方的确定即便是未经招投标程序，也因为该合同不属于《招标投标法》调整范围内的建设工程施工合同，因此不应认定无效。但问题是，是否只有将委托代建合同定位为《招标投标法》调整范围内的建设工程类合同，才能在未经招投标程序时否定委托代建合同的效力？

2.未经招投标程序委托代建合同无效

在“山东广昊置业发展有限公司、武城县人民政府委托代建合同纠纷案”中， ⁴最高人民法院认为，双方签署的委托代建合同系武城县政府委托广昊公司为其投资建设案涉工程提供服务，“根据《中华人民共和国政府采购法》第二条第二款、第四款的规定，各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为，包括以合同方式有偿取得货物、工程和服务的购买、租赁、委托、雇用等行为，均属于该法规制范围。根据该法第二十六条、第四条规定，公开招标应作为政府采购的主要采购方式.. 双方当事人未依法履行招投标程序直接签订《合作建设协议书》，违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，应当认定《合作建设协议书》无效。” 在该案中，最高人民法院对于委托代建合同无效的判断，给出了不同的法律依据。

根据《政府采购法》第2条的定义，政府采购是指国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为。其中，采购是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等；服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。结合《政府采购法实施条例》第2条的规定：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。”委托代建合同中，政府为了弥补自身经验和专业能力的不足而委托代建方进行代建服务，显然属于法律规定的政府购买服务的范畴。

根据《政府采购法》第4条及《政府采购法实施条例》第7条的规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。《政府采购法》中，明确列出了政府采购所能够采取的方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购以及询价，但公开招标方式作为原则方式，采取其他方式的，应当具备该法第29条至32条所规定的前置条件，同时还需要区级以上采购监督管理部门或财政部门审批，才得采取公开招标以外的其他方式。

在同属于财政性资金采购代建服务的类似案例中，最高人民法院对于未经招投标程序所签订的委托代建合同，采取了截然不同的态度，似乎代表了不同时期不同的司法倾向。笔者认为，对于政府代建项目代建方的确定，涉及财政性资金的使用效益，同时涉及国家利益和社会公共利益，具体的采购方式应当执行国家的采购政策，如果仅因为委托代建合同不属于建设工程合同而可以规避招投标程序的适用，则可能使得法律对政府财政性资金使用方式的管制目的落空。因此，使用财政性资金委托代建方进行代建服务的，应当落入《政府采购法》及实施条例的规制范围，无论委托代建合同的服务内容是否定性为建设工程合同，其仍然属于应当公开招标的合同；未经招投标程序，且不符合《政府采购法》所规定的采取其他采购方式的前置条件的，则应当认为属于《民法典》第153条规定的违反法律、行政法规强制性规定的范畴，合同无效。