不动产项目委托代建合同中的若干疑难问题（下）

文 | 匡令清

项目委托代建制起源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），该规定提出对非经营性政府投资的项目推行代建制，通过选择专业化的项目管理单位负责项目的建设实施并最终移交给使用单位；以此为契机，我国各地也逐步建立了相应的政府投资项目的代建制度。

随着政府投资项目代建制度的发展，不动产的商业项目代建业务也应运而生。大致模式上，通常由委托方提供不动产项目所需要的土地、资金等资源，代建方为委托方提供项目开发专业服务，最终交付满足委托方需求的不动产项目，并向委托方收取一定比例的管理报酬。

委托代建合同是委托代建业务的核心法律文件，委托方和代建方之间的整体权利义务安排由其决定，并直接决定委托方、代建方和项目建设相关法律主体之间的法律关系定位，也由此影响着各主体在争议发生时法律责任承担方式和承担内容。区别于政府代建制的成熟，商业代建业务在实务中发展出不同模式，各方利益安排也并没有统一的惯例或固定的制度可供遵循，权利义务关系呈现出相当程度的复杂性。司法实务中，对委托代建合同法律性质的定位，有委托合同、混合合同、建设工程合同和房地产开发经营合同的观点；对委托方和代建方的关系定位，从委托代理关系到委托代建关系，不一而足，并由此直接影响到委托代建合同当事人之外的相关主体与委托方和代建方民事法律责任承担方式的法律判断，也直接影响裁判结果。

本专题分为三部分，本文为下篇，梳理委托代建合同中委托方根据隐名代理规则承担民事责任的条件与代建方承担民事责任的类型和条件。

委托方适用隐名代理规则承担民事责任的条件

政府代建模式中，典型的法律关系是政府、项目使用单位、代建方签署三方协议，商业代建模式中，则一般是持有土地的业主方与代建方签署两方协议；无论是三方协议，还是两方协议，委托代建合同中均存在委托人和代建方两个固定主体。如前所述，委托代建合同即便是作为混合合同，亦必然包含委托合同的内容，委托人和代建方之间存在委托关系；那么，随之而来的问题是，当代建方以自身名义对外签署相关的项目合同时，如勘察、设计、施工合同等，第三方能否基于《民法典》第925条关于隐名代理的法律规定直接要求委托人承担民事责任？

按照学界通说，委托合同强调当事人之间的内部关系，委托代理强调代理人与第三人和本人的三方关系。委托合同只是代理权产生的基础关系，需要产生对外的代理权，还需要直接的表现形式，如授权委托书。也就是说，仅签订委托合同，并不直接产生受托人对外的代理权，代理权的产生应当直接来源于代理权的授予。基于委托合同的代理权，应满足委托合同和授权委托书的条件，只有在委托人作出授予代理权的单方行为之后，才产生代理权。《民法典》第165条的规定即很明确：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。”

委托代建的政府代建模式下，政府作为委托人主要承担投资责任，项目使用单位则主要是对代建项目提出使用功能、协助代建人完成项目建设工作；商业代建模式下，业主或建设单位作为委托人主要承担项目投资责任。无论哪种模式，委托方在项目的委托代建法律关系和建设工程法律关系中都不再以发包人的身份出现；而代建方在与勘察、设计、施工方签署相应的建设工程合同时，其身份则是发包人，享有发包方的权利，承担发包方的义务，此时签署建设工程合同的相对方系该施工合同的承包人。

在“山西安业建设发展有限公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，¹ 少年科技城筹委会与安业公司先签订代建合同，后安业公司与铁三局签订建设工程施工合同，最高人民法院认为，“安业公司不是以筹委会名义而是以自己名义与铁三局签订合同，不符合代理的法律特征。安业公司没有举出证据表明与铁三局签订《建设工程施工合同》时明知安业公司受筹委会委托，因此安业公司和铁三局订立《建设工程施工合同》直接约束的主体不应是筹委会和铁三局。因此，安业公司应为支付工程款的义务主体。”

《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”如前所述，存在委托关系本身并不必然导致直接产生对外的代理权，因此第三人在与受托方订立合同时，尤其是对于重大的类似项目代建、工程的发包和承包等重大合同时，对于代理权的表现和明知应基于更为严格的证明和标准。

具体而言，委托人对于代建方就项目建设组织实施在委托代建合同中的总体性委托，并不能当然认为代建方享有了对外签署某一具体项目合同的单独代理权，对于作为签约方的第三人来说，仍然需要更为直接的在签约事项中的代理权证明，例如授权签约的授权委托书、委托方对于合同的单项确认或书面审批等。毕竟，委托方采用项目代建方式来完成不动产项目的建设和管理的最大初衷之一，即是让代建方以自身名义承担项目建设和管理过程中的主要风险，这也是和代建方以发包方名义来发包项目，享有发包人权利、承担发包方义务的身份所体现的风险隔离模式是一致的。因此，在代建项目的建设工程合同中，代建方作为发包人以自身的名义对外签署系列合同，应严守合同相对性原则，不轻易认定构成隐名代理。最高人民法院在前案中的裁判理由亦体现了该精神，认为委托代建项目中建设项目的施工方不得直接突破施工合同的相对性原则，而直接要求委托方承担工程款的支付义务。

综上，委托代建项目中，在代建方以自身名义对外签署相应的项目合同时，不应当认为委托人和代建方之间仅因为存在委托代建关系就自动产生了签署建设工程合同的代理权，继而得出委托方应承担代建方与承包方签署的建设工程合同项下义务的结论；对于第三人而言，若无代理权存在的直接证明，则应由代建方直接享有和承担与第三人签署合同约定的权利和义务，而不应适用隐名代理规则以约束代建项目的委托人。

代建方承担违约责任的条件

一般的违约责任是严格责任，只要存在违约事实，除非有法定或约定的免责事由，否则不影响违约责任的承担，违约方是否存在过错在所不问。但委托代建合同存在特殊性，根据《民法典》第929条的规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。”既然委托代建合同包含委托合同内容且有偿，因此，有观点认为在代建方发生违反委托代建合同约定的情形下，只有在受托人存在过错时方得以要求代建方承担违约责任。

在“呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限责任公司与呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷上诉案”中，最高人民法院认为，根据《合同法》第406条的规定，受托人的违约责任以其存在过错为前提，这是委托合同与其他合同在违约责任承担这一点上最大的区别。据此，批发市场公司要追究房地产公司在交付建设工程方面的违约责任，必须证明房地产公司在交付建设工程方面存在过错。如果没有证据证明房地产公司在这方面存在过错，即使迟延交付，房地产公司也不承担责任。

笔者理解，该案背后的裁判理念和逻辑基础，在于委托代建合同中，从代建方基于代建项目的组织管理工作中所获得的收益来看，其仅收取较低比例的代建费或者管理费，代建方并不是承担建设工程交付义务的承包方，不享有建设工程承包方的权利和利益，因此也不应当要求其在没有过错的情形下承担延迟交付建设工程的义务，否则将导致利益失衡，毕竟委托方才是建设项目最终的实际受益主体。

因此，委托代建合同中代建方的违约责任应为过错责任；基于该认识，直接影响委托方和代建方在违约情形发生时争议焦点和证明焦点的确定。

举例而言，在发生前案中逾期交付建设工程的情形下，若系建设工程合同中的严格责任，则委托方主要证明代建方在约定时间点上未交付建设工程即可；但若将该违约责任纳入委托代建关系中受托方仅在有过错的情形下方承担责任的框架内讨论，则证明焦点应当是在逾期交付建设工程的问题上代建方是否存在过错，如果代建方在履行代建合同中并无明显过错，那么将可能免于违约责任。因此，将委托方和代建方之间的关系定位为委托代建关系还是建设工程合同项下的发包和承包关系，对于争议焦点和证明焦点的确定将产生截然不同的影响。

在传统房地产开发增量市场下行的大背景下，对于有着较强品控能力和管理团队的传统不动产开发商来说，以品牌输出和管理输出的方式开展项目代建业务，既有利于获取稳定的管理回报，也有利于降低资产负债率，属于不动产经营板块内的优质轻资产业务。相对于规范的政府代建制模式而言，商业代建模式中的委托方和代建方显然有着更高的自由度，也往往设置更为复杂和多元的权利义务安排；而关于如何通过核心交易文件来实现各方的利益诉求，如何准确定位各方的法律地位和法律关系，进而设置合理的交易条件并规避各自的法律风险等核心事项，在我国目前还缺乏统一和成熟的代建业务法律规则的大背景下，都是值得持续探讨和研究的一个框架性主题。

¹参见最高人民法院(2003)民一终字第1号民事判决书