不动产项目委托代建合同中的若干疑难问题（上）

发布日期：2022-05-23 浏览次数：146

文 | 匡令清

引言：

项目委托代建制起源于《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号），该规定提出对非经营性政府投资的项目推行代建制，通过选择专业化的项目管理单位负责项目的建设实施并最终移交给使用单位；以此为契机，我国各地也逐步建立了相应的政府投资项目的代建制度。

随着政府投资项目代建制度的发展，不动产的商业项目代建业务也应运而生。大致模式上，通常由委托方提供不动产项目所需要的土地、资金等资源，代建方为委托方提供项目开发专业服务，最终交付满足委托方需求的不动产项目，并向委托方收取一定比例的管理报酬。

委托代建合同是委托代建业务的核心法律文件，委托方和代建方之间的整体权利义务安排由其决定，并直接决定委托方、代建方和项目建设相关法律主体之间的法律关系定位，也由此影响着各主体在争议发生时法律责任承担方式和承担内容。区别于政府代建制的成熟，商业代建业务在实务中发展出不同模式，各方利益安排也并没有统一的惯例或固定的制度可供遵循，权利义务关系呈现出相当程度的复杂性。司法实务中，对委托代建合同法律性质的定位，有委托合同、混合合同、建设工程合同和房地产开发经营合同的观点；对委托方和代建方的关系定位，从委托代理关系到委托代建关系，不一而足，并由此直接影响到委托代建合同当事人之外的相关主体与委托方和代建方民事法律责任承担方式的法律判断，也直接影响裁判结果。

本专题分为三部分，本文为上篇，梳理委托代建合同的法律性质和合同类型。

委托代建合同与委托合同

《民法典》第919条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”在委托代建合同中，持有土地使用权的业主作为委托方，约定由代建方提供项目开发专业服务，服务范围可以包括建设项目的前期审批、项目策划与定位、可行性研究调查、规划和设计，中期施工建设、项目销售或招商，后期物业管理和自持期间运营等。从服务范围、方式和内容以及双方之间的关系来看，委托代建合同显然具有委托合同的特征。

然而，除传统的政府代建项目外，常见的商业委托代建合同内容庞杂，委托方和代建方通常可以自行按照各自的商业目的灵活安排合同内容，其中所包含的服务内容和范围，除常见的委托合同内容外，还往往可能包括承揽合同（如以提供工作报告成果为标志的规划和设计服务、可研报告服务等）、建设工程合同（包含勘察、设计、施工内容）、物业管理合同（包含物业管理类合同）以及大量非典型合同内容，如合作开发、公司治理权利义务安排等内容，显然已经超出了委托合同所能涵盖的范围，而构成不同类型合同项下权利义务安排的混合合同。

厘清委托代建合同的合同性质的目的在于，不能仅根据“委托”二字即将该合同归入委托合同类别，从而简单适用法律规定中与“委托合同”相关的法律规范来行使相关权利，如《民法典》第933条规定的委托方和受托方的任意解除权。

在“广西壮族自治区蚕业技术推广站委托代建合同纠纷案”中，¹ 最高人民法院认为，“蚕业站作为建设方，提供土地和建设资金，委托具有开发资质的丽诚东公司代建房屋、代为进行相关建设活动，并向其支付酬金。因此，案涉合同具有房地产开发经营的性质，不同于一般的委托合同，如果允许蚕业站任意解除合同将影响整个案涉项目的交易秩序和安全，二审判决认为本案不适用原《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，并无不当。” 在该案中，最高人民法院以委托代建合同具有房地产开发经营的性质，而排除适用委托合同任意解除权。

前案中，因为该合同为委托性质和房地产开发经营性质兼具的混合合同，而非单一委托合同，且合同各方权利义务安排不可分，因此不得适用任意解除权解除整个合同。换言之，如果合同本身仅为委托合同性质，那么严格来说无论当事人行使任意解除权是否影响项目的交易安全，也不得限制法定权利的行使，而只能通过合同解除违约责任的承担来进行利益平衡。

因此，委托代建合同是包含了委托合同关系在内的、兼具其他不可分的典型合同或无名合同内容在内的混合合同，不属于单一的、典型的委托合同，应当根据代建合同具体的权利义务和委托代建关系的整体安排来确定各方的法律关系，继而确定所适用的相应法律规范，而不应简单套用委托合同相关的法律规范。

委托代建合同与房地产开发经营合同

在《民事案件案由规定（2020）》中，委托代建合同纠纷作为一类单独的案由，并未归入委托合同纠纷类别，而与合资、合作开发房地产合同纠纷、项目转让合同纠纷一并，归入在房地产开发经营合同纠纷类别项下；最高人民法院在公开场合亦肯定了委托代建合同系房地产开发经营合同的观点。²

《中华人民共和国城市房地产管理法》第2条规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”《城市房地产开发经营管理条例》第2条规定：“本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。” 从以上法律规定可以看出，房地产开发和经营，分属不同的阶段和行为；简单而言，在国有土地上的建设行为，属于开发行为，将建设完成的标的物进行转让、分割销售或出租的行为，属于房地产经营行为，二者相结合，可以视为法律定义下的房地产开发经营行为。

实务中的委托代建项目，既包括房地产开发的类型，又包括房地产开发和经营相结合的商业代建类型。例如，某事业单位委托某房地产开发企业建设职工宿舍楼、某银行委托房地产开发企业建设营业楼、某教育集团委托房地产开发企业建设学校教学楼，均为竣工验收完成后移交建筑物和配套设施的委托代建项目，该类型委托代建项目从法律规定的定义来看，属于典型的房地产开发行为，因其并不涉及房地产项目本身作为标的的转让、销售和出租行为，因此并不属于房地产经营行为。而典型的以经营为目的的商业代建项目中，投资主体委托房地产开发企业开发建设完毕商业项目后，还需要由代建方代为销售或者代为持续经营，则该种合同内容即属于典型的房地产开发和房地产经营相结合的安排。

因此，要判断一个委托代建合同是否属于房地产开发经营合同，需要从委托方和代建方约定的具体范围来确定，仅有建设和移交行为，应确定为房地产开发行为，而兼具建设、销售、经营等内容安排的，应确定为房地产开发和经营行为；《民事案件案由规定（2020）》虽然将委托代建合同归入为房地产开发经营合同类别，但不宜以其为唯一标准来判断实务中所有委托代建合同类型，这点值得注意。

委托代建合同和建设工程合同

委托代建合同中的委托人往往缺乏项目建设经验，需要代建方对不动产项目的建设实施、项目投资、质量和工期管理、竣工验收等环节深度介入，因此有观点认为委托代建合同应当属于建设工程合同之列。

根据《民法典》第788条的定义，建设工程合同包括勘察、设计、施工合同三类。然而，在委托代建合同关系中，代建方往往并不直接承担具体的勘察、设计、施工等工作，而是以发包人的身份，与勘查、设计、施工方另行签署相应的建设工程承包合同，代建方负责建设的组织实施和投资管理等工作，因此，委托代建合同中，委托人和代建方的关系并不直接构成建设工程合同的发包和承包关系。

在“郑州市正岩建设有限公司等诉北京八威众信国际投资有限公司建设工程施工合同纠纷案”中， ³ 通许县政府与八威公司签订了《通许县第一高级中学新校区建设项目开发合作合同》，约定通许县政府委托八威公司代建通许县第一高级中学新校区建设项目。该合同签订后，八威公司与正岩公司签订了《通许县第一高级中学新校区建设工程项目承包协议书》，约定由正岩公司负责学校建设项目的工程总承包。该案中，最高人民法院认为，通许县政府与八威公司所签订的合同不是建设工程施工合同，八威公司是作为建设方而不是施工方来参与项目的开发建设；八威公司与正岩公司之间签订的《承包协议书》是典型的建设工程施工合同，八威公司是发包方，正岩公司是承包方。

在“延安市水务局,延安市住房和城乡建设局与延安圣远房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案”中， ⁴陕西省高级人民法院亦认为，“在委托代建中，业主或建设单位不以发包方的名义出现，代建方则以发包方的名义与施工单位签订建设工程施工合同，享有发包方的权利，承担发包方的义务。这种委托代建法律关系性质为房地产开发经营合同，不属于建设工程合同范畴。委托代建合同与施工合同是两个独立的法律关系。”

需要强调的是，只有在合同权利义务安排中代建方不承担具体的勘察、设计、施工等具体的建设工程实施工作，而系承担建设组织工作和投资管理等工作时，委托代建合同才不构成建设工程合同；若代建方也承担了具体的建设工程的实施工作，则委托代建合同应定性为包含建设工程合同在内的混合合同，此时，委托方可能兼具发包人身份，而代建方与第三人的关系可能构成建设工程合同中的分包关系。