关于“实际施工人”权利主张的若干疑难问题解析（下）

文 ｜ 朱鹏泽律师

“实际施工人”这一概念出自2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），由于长期建筑市场不规范，违法分包、转包、挂靠等乱象屡见不鲜，实际参与施工的农民工很难通过合同关系保证利益，故国家出台该司法解释，赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，但是关于实际施工人的权利主张问题一直争而未决，司法判例也南辕北辙，本文以司法判例为研究基础，就实际施工人的概念、权利主张范围、争议解决以及在层层分包、挂靠情形下的疑难问题进行解读。

“挂靠型”实际施工人主张权利的范围

1.挂靠人能否依据《新建工司法解释一》四十三条的规定向发包人主张工程款？

目前存在下列几种裁判规则：

观点一：挂靠人不能直接向没有合同关系的发包人主张工程款。

持此观点者认为：《新建工司法解释一》第四十三条并未列举实际施工人在挂靠关系中可以突破合同相对性向发包人主张工程款。挂靠人只能向有合同关系的被挂靠人主张合同价款。

在黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（[2018]最高法民终611号）中，最高院认为：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。

观点二：挂靠人可以依据《新建工司法解释一》第四十三条的规定直接向没有合同关系的发包人主张工程款。

持此观点者认为：《新建工司法解释一》第四十三条中虽未列举挂靠情形，但是挂靠人作为实际施工人理应享有同等权利。

在青海新田房地产开发有限公司、万利建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（[2020]最高法民终1142号）中最高人民法院认为，本案中，吴美永与万利公司之间《经营承包协议书》约定承包期限为2011年2月28日至2017年2月28日，案涉建设工程施工合同的签订及施工在上述期限内；一审中各方当事人对吴美永为案涉工程借用资质的实际施工人身份亦无异议，故一审法院对于案涉建设工程施工合同无效及吴美永系实际施工人认定正确。《建工合同司法解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，吴美永有权作为本案当事人参与诉讼，并有权主张工程价款。 

观点三：挂靠人可基于其与被挂靠人形成了利益共同体为由向发包人主张工程价款。

持此观点者认为：在挂靠情形中，挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订合同，双方构成利益共同体，均有权向发包人主张工程款。

在贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（[2020]最高法民终1131号）中，最高人民法院认为，在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。 

观点四：挂靠人可基于代位权向发包人主张工程价款。

《民法典》第五百三十五条第一款规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外；被挂靠人也属于上述债务人的范畴，故挂靠人仍然可以依据上述规定提起代为权诉讼，要求发包人支付工程价款。

《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020年8月15日）第5条规定：通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。

观点五：挂靠人可以按“事实劳动关系”直接向没有合同关系的发包人主张工程款。

挂靠人作为实际施工人，与发包人之间形成事实上的施工关系，在建设工程经验收合格的情况下，挂靠人有权依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，要求发包人折价补偿工程款。

最高法院民一庭认为：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程经验收合格的，可以依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条中双方形成事实劳动关系请求发包人参照合同约定折价补偿¹。

在朱天军与中顶公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案（[2019]最高法民再329号）中，最高院认为：朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。

在商丘宏地置业有限公司、季裕忠等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书（(2021)最高法民申7057号）中，最高院认为：康德森公司与宏地公司签订的《施工总承包合同》，实际上系季裕忠借用康德森公司名义所签订，案涉工程实际由季裕忠施工建设，《施工总承包合同》应为无效。宏地公司称在《施工总承包合同》履行过程中出现问题，季裕忠要退场时，其才知道季裕忠挂靠的事实，《施工总承包合同》不因存在挂靠关系而无效，于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宏地公司认可季裕忠为实际承包人，原审法院支持季裕忠请求宏地公司支付工程款的诉请，具有事实和法律依据。

笔者认可第五种观点“事实劳动关系说”。

最高法院民一庭观点认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系²。最高法院民一庭强调事实劳动关系成立的主观因素是明知，即发包人、挂靠人、被挂靠人在签订合同时均知道系挂靠人借用被挂靠人的资质和名义签订承包合同。此时，实际施工人才是真实的合同缔约人，挂靠人与发包人之间形成事实上的承发包合同关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。

2.发包人不知道挂靠事实时权利主张的途径

“事实劳动关系说”的前提是：发包人知道或者应当知道。但发包人不知道挂靠事实时。实际施工人怎么主张权利，目前存在如下裁判规则：

观点一：不管发包人是否明知，挂靠人与发包人之间已形成事实上的权利义务关系，挂靠人可以基于事实劳动关系向发包人主张工程款。

最高人民法院多数判例中，并未对“发包人明知”进行核实区分，主要以是否实际参与实际施工作为事实劳动的认定因素。如在(2021)最高法民终339号民事判决书、(2021)最高法民申2114号中都没有强调发包人明知”这一概念，均以实际施工为由，认为双方构成事实劳动关系。

观点二：发包人在不知情的情形下，挂靠人适用“转包关系”向被告人主张工程款。

若发包人在签订合同时不知道挂靠行为，则与挂靠人欠缺签订承包合同的真实意思表示。发包人善意相信合同相对方为被挂靠方，此种情形相当于被挂靠人将工程整体转包给挂靠人，双方构成转包关系。

这涉及两个概念：“挂靠型”与 “转包型”实际施工人的区别。

首先挂靠关系与转包关系在司法实践中相似，均是将工程承包后全部转包。但二者存在如下区别：（1）在挂靠关系中，挂靠人在中标前介入，挂靠人以被挂靠人名义参与投标，在转包关系中，承包人在中标后介入，转包人中标后将工程整体转包给承包人。（2）在转包关系中，承包人以自己名义参与施工，在挂靠关系中，挂靠人以被挂靠人身份参与施工。（3）转包关系存在两个施工合同，即发包人与转包人之间签订施工合同，转包人与承包人之间在签订施工合同。而挂靠关系中只有一个施工合同，即发包人与被挂靠人之间签订施工合同，挂靠人与被挂靠人之间签订的是挂靠协议，而非施工合同。（4）从合同效力角度来说，依据《新建工司法解释一》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。在挂靠施工的情况下，被挂靠人与发包人签订施工合同系无效合同。但在转包情况下，转包人与发包人签订施工合同一般应为有效合同，转包人与承包人签订的合同一般为无效合同。

所以“转包型实际施工人”和“挂靠型实际施工人”在权利保护上出现了不同。转包的情况下施工合同有效，发包人有权依据合同约定追究转包人的违约责任；在挂靠的情况下，施工合同无效，发包人无法直接依据合同追究被挂靠人的违约责任，需通过损失赔偿的方式维护权益，变相加大了发包人举证难度。

出于对发包人信赖利益的保护，部分法院认为，如果发包人明知或应知的情况下，没有保护发包人信赖利益的必要。如果发包人不知情时应该善意保护发包人利益，将挂靠关系视为转包关系，合同做有效处理，保证发包人利益不因转包人违法行为而受损。

笔者认为，在发包人不知情的情形下，挂靠行为可视为转包行为并适用《新建工司法解释一》第四十三条的规定处理，这样既保护了发包人的信赖利益，又维护了实际施工人的主张工程款的权利。

最高人民法院民一庭在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书第451页也提到：“考虑到转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不认定为转包。当事人无法证明实际施工人与承包人系挂靠的，一般认定为转包，并依照本条之规定处理。”

在河南申颐置业有限公司、马殿臣建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定（[2019]最高法民申4501号)中，最高院认为，关于马殿臣的诉讼主体资格是否适格的问题，马殿臣以亚星公司的名义从申颐公司处承包工程，如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则马殿臣为案涉工程的真实承包人，有权请求申颐公司支付工程款。如果申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时，不知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，则系亚星公司从申颐公司承包到案涉工程后又将工程转包给了马殿臣。这种情况下，马殿臣亦有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求申颐公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论申颐公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道马殿臣挂靠亚星公司承揽案涉工程的事实，马殿臣均有权向其主张权利，是本案适格的诉讼主体。

在陈亚军、阜阳创伤医院建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（[2019]最高法民终1350号)中，最高院认为：如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。

《新建工司法解释一》四十三条虽然赋予了实际施工人可以突破合同性向发包人主张工程价款的权利，但是关于该条的理解，宜做扩大解释，还是缩小解释，目前很难准确把控。从立法角度来看，扩大解释更有利于保护实际施工人权利，但从司法角度，解释范围的扩大，会造成案件审理范围、难度的增大，不利于法院及时裁判。而且建设工程案件主体众多，案情复杂，导致在最高院，都出现了大量同案不同判的司法案例，有违司法的公正与稳定，最高院需进一步明确实际施工人权利主张的界限，以应对错综复杂的施工问题。

¹ 最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要。

2 同上。