基于离婚房产归属之约定可排除强制执行的条件（上）

引言

近年来，因夫妻双方签订离婚协议约定房产归一方所有，但未办理产权变更登记，后因另一方个人债务致房产被查封后，约定所有权人作为案外人根据离婚协议之约定提起执行异议及异议之诉的案件频频发生。由于缺乏相应的法律规制，司法实践中“同案不同判”的现象屡见不鲜，从而引发了“离婚协议对房产归属之约定能否排除法院强制执行”这一具有争议性的法律问题。

笔者在检索相关案例后发现，法院审理此类案件时会根据个案的具体情况综合考量，有条件地对约定所有权人享有的请求权予以保护，而非简单地根据离婚协议之约定确定约定所有权人对房产享有物权进而作出排除强制执行的判决。由于缺乏明确的法律规定，司法实践中往往从执行债权的性质，离婚协议的签订时间，房产被查封时间，执行债权的形成时间，约定所有权人在查封前是否占有不动产及“夫妻”双方是否存在恶意串通逃避债务的嫌疑等方面，综合判断约定所有权人是否可以排除强制执行。下文将对基于离婚房产之约定能够排除强制执行须具备的相关要件进行探讨，并针对司法实践中可能出现的“例外”情况提出相关建议。

申请执行的债权应为普通金钱债权

从司法实践看，法官审理此类案件时，首先会将申请执行人享有的债权与案外人享有的请求权进行比对，从权利的内容和性质出发判断申请执行人享有的权利与案外人享有的权利何者更具优先性。如果申请执行人享有的仅是普通金钱债权，那么与案外人直接对房产享有的请求权相比便不具有优先性。如在“钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议之诉案件中” ¹ ，法院认为，“钟永玉与林荣达于1996年7月22日签订《离婚协议书》，约定讼争房产归钟永玉及其所生子女所有，该约定是就婚姻关系解除时财产分配的约定，在诉争房产办理过户登记之前，钟永玉及其所生子女享有的是将讼争房产的所有权变更登记至其名下的请求权。而王光的债权为金钱债权，并未指向特定的财产，诉争房屋只是作为林荣达的责任财产成为王光的债权的一般担保。在王光与林荣达交易时以及最终形成金钱债权的过程中，诉争房产都未影响到林荣达的责任财产。”

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第27条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”此条的基本逻辑是，除法律、司法解释另有规定外，案外人基于债权请求权提出的排除执行异议，无法对抗具有物权属性的担保物权等优先受偿权。那么，因离婚协议之约定，约定所有权人对房产享有的是物权请求权还是债权请求权？理论界对此有债权效果说和物权效果说。“债权效果说”认为离婚财产分割协议中的财产归属约定，由于其适用基于法律行为的物权变动公示原则，“未经登记，不发生物权效力”，故仅有债权效力。 ²  “物权效果说”则认为离婚财产归属之约定无须登记即可发生物权效力。司法实践中，法院倾向认为约定所有权人基于离婚协议之约定对房产享有的是一种对房产具有直接指向性的债权请求权，其基于离婚财产分割之约定不能直接取得物权。当申请执行债权是基于对房产的登记公示所享有的信赖而产生时，即使约定所有权人对房产享有的是具有直接指向性的债权请求权，依然不能排除强制执行。

对于执行债权应为普通金钱债权的理解，主要注意以下两点：第一，执行债权并非基于债务人名下房产而产生。换句话说，执行债权的产生仅是债权人对债务人偿债能力考察后的选择，并不直接指向房产。当然，债务人名下是否有房产在一定程度上会影响债务人的偿还能力，但房产在债务清偿期届满前也可能发生物权变动，故这种风险应属债权人合理的预期范围内。第二，执行债权不具有担保或其他法定优先权地位。若存在此种情形，则应驳回案外人的诉讼请求。约定所有权人可排除的申请执行债权应为无担保、不具备优先受偿权的普通金钱债权。

离婚协议的签订时间应早于

执行债权的形成时间且协议本身合法有效

法院一般从离婚协议形式上是否在民政部门登记备案，内容上是否具有恶意损害债权人利益两方面进行审查。对于形式上的备案登记比较容易核实，但离婚协议是否存在恶意串通逃避债务的情形，法院会重点关注以下时间点：离婚协议的形成时间、房产被查封时间及执行债权的形成时间。通过对比上述事件的形成时间，进而判断是否存在以离婚方式逃避债务的可能性。如果存在被执行人在房产被法院查封后才通过离婚协议的方式将房产处分给配偶的情况，“夫妻”二人将很难逃脱以离婚方式逃避债务的嫌疑，故约定所有权人不能对抗申请执行人的债权请求权。

《执行异议和复议规定》第28条规定了不动产受让方排除强制执行必须具备的条件。根据此规定，当事人之间存在合法有效的房屋买卖协议且该协议的签订时间应早于法院的查封时间是不动产受让方能够排除强制执行应当具备的首要条件。通过笔者对诸多案例的分析后发现，约定所有权人根据离婚协议排除强制执行同样应具备上述要件，即离婚协议合法有效且离婚协议签订时间应早于法院查封时间。多数判决甚至对于离婚协议的形成时间要求更为严格，不仅要求离婚协议的形成时间应早于房产被查封的时间，更要求应早于执行债权的形成时间。如在“鲍慧慧与齐英杰案外人执行异议之诉案件中”³，法院认为：“案外人鲍慧慧基于2017年2月10日签订的离婚协议约定，对涉案房屋享有的是债权请求权，债权人齐英杰基于2016年3月18日《股权转让协议书》享有的也是债权请求权。齐英杰的债权形成时间早于鲍慧慧基于离婚协议对涉案房屋享有的债权请求权的形成时间。”又如在“张红英与万仁辉案外人执行异议之诉案件中”⁴，法院认为，“从两种请求权产生的时间来看，张红英对案涉房产享有的请求权是基于2008年其与成清波签订的离婚协议产生，而万仁辉享有的请求权是基于2011年成清波出具的担保《承诺书》产生。即离婚协议在先，夫妻一方对外承担担保责任在后，未有证据证明张红英与成清波恶意串通逃避债务。”

对此，江苏省高级人民法院在其出台的《执行异议与执行异议之诉案件审理指南（二）》对离婚协议的形成时间应早于债权形成时间才能排除强制执行有明确规定，该指南第27条规定，执行依据确定的债务人为夫妻一方，被执行人在案涉房产查封前已经协议离婚，约定被查封房产归另一方所有，被执行人原配偶提起执行异议及异议之诉的，如果案涉房产仍在被执行人名下，尚未过户登记到被执行人原配偶名下，被执行人原配偶以其为权利人为由，提出案外人执行异议及执行异议之诉，如果其提供的证据能够证明其对未办理房屋所有权转移登记没有过错，且离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的，应予支持。近日江苏省高级人民法院制定的《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》依然持此观点，对于夫妻一方因个人债务致房产被查封，被执行人在案涉房产查封前已经协议离婚，约定被查封房产归另一方所有的，如果约定所有权人提供的证据能够证明离婚财产分割行为早于执行依据所确定的债务形成时间的，应予支持。笔者认为，将执行债权的形成时间与离婚协议的签订时间进行对比，具有合理性，理由在于：第一，离婚协议可以极度不公平、不合理地约定财产归属，甚至可以约定一方“净身出户”也不会因“显失公平”而导致离婚协议被撤销。如果执行债权在婚姻关系解除之后才形成，可在一定程度上排除“夫妻”通过订立虚假离婚协议恶意串通逃避债务的可能性。第二，如果执行债权的形成时间早于签订离婚协议的时间，那么在无相关证据证实是一方个人债务的情况下，很容易被认定为夫妻共同债务，一旦认定不属于一方的个人债务，约定所有权人作为共同债务的承担方将无法以“案外人”的身份提起执行异议及异议之诉进而排除强制执行。

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¹ 参见(2015)民一终字第150号、（2016）最高法民申2246号

² 参见叶名怡：《离婚房产权属约定对强制执行的排除力》，载《法学》2020年第4期，第137页

³ 参见(2021)京民终822号

⁴ 参见(2018)最高法民申2777号