根据《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《司法解释》”）第12条规定，债务加入的效力认定可以参照担保规则处理。但在司法实践中，往往直接适用担保规则，鲜有区分“可以”与“应当”的不同情形。因债务加入和担保并非同一概念或行为，在意思表示方面存在显著的差异，故在具体案件中，理应审慎处理担保规则对债务加入的适用。本文以债务加入人未出具有效公司决议，但实际履行了（部分）付款义务为背景，探究能否突破现行《公司法》第15条规定，从而认定债务加入行为有效（债务加入人不属于《司法解释》第8-10条的特殊类型）。
一、对“可以参照”的理解
“参照”是将既有法律法规的法律效果准用于相似，但又无明确制度规范的行为中，以实现法律体系的查漏补缺。但同时为了维护法律的稳定性、规范性，“参照”适用应当仅限定在具有“高度相似”特征的行为之间。因此与《九民会议纪要》第23条的“参照”不同，《司法解释》调整表述为“可以参照”，即也允许存在“不参照”的情况，为裁判者留下了自由裁量的空间，也为当事双方通过博弈争取各自权益提供了机会。完整的“参照适用”方法应当包含于何种情况下参照以及如何参照（参见李伟平：公司对外担保规则对公司债务加入的参照适用），但由于新法施行时间不久，对具体参照的应用却尚未做进一步明确。
对于债务加入的性质，普遍认为因其具有担保的功能，属于非典型性担保，又因其责任重于担保，根据举轻以明重原理，要适用担保规则。但笔者认为，债务加入在实务中的行为表现又或真实含义是复杂多样的，有时侧重于提供担保效果，有时则是为了直接消除债务，如果仅以其责任大于担保就参照担保规则，可能有失偏颇。《民法典》第551条债务转移的责任负担不亚于债务加入，第524条第三人代为履行也使债权人受益，但为何债务转移和第三人代为履行无需参照担保规则来认定效力问题？原因关键在于这两种行为并无担保或类似担保的意思表示，从目的上看，是为了让债权人和债务人结束债务关系；而担保则是为了向债权人提供更多保障，进而稳定债务关系。
鉴于债务加入在行为目的上可能存在不同，笔者认为在判断其意思表示时，可以按照债务加入人对于债务清偿的态度是主动还是被动加以区分。何为主动，即债务加入人自主性地想要结束债务关系，对原债务人不存在依赖性，愿意作为第一顺位进行清偿，像是一名“讲义气的大哥”帮助“小弟”解决债务问题。具体表现可能为不受限于原债务期限，同意在原债务到期日前就完成支付，或在债务人无支付能力（如在执行阶段仍未查到债务人有效财产线索）的情况下仍向债权人承诺短期内支付等。且在“加入”时间上，也应当晚于原债务产生。而被动型，更接近提供担保功能，旨在稳定或延长债务关系，具体表现可能为债务加入人承诺和债务人共同向债权人承担付款义务。虽然债权人有权要求债务人和债权加入人同时付款，但债务加入人更期盼的是由债务人自己去履行支付义务，债务人没有履行时才承担责任，在清偿顺序上，与债务人平行或略后。
对债务加入做如此划分，纯属笔者的“一厢情愿”，经简单检索，在理论和司法案例中均未找到类似观点。而笔者之所以想区分主动型与被动型，是因为在日常商事交易过程中，鉴于错综复杂的投资、合作关系等原因，经常会出现第三人承诺代付的情况，有的甚至会约定第三人未履行的，债权人才能向债务人继续主张，这就好比债务人成了第三人的“担保人”。在这种情形下，因第三人明确向债权人承担付款义务，但债务人却没有脱离债务关系，也就不属于第三人履行、第三人代为履行或债务转移[1]的情形，即使协议中没有债务加入的字样，由于该行为符合债务加入的构成要件[2]，通常就推定为债务加入，但其实与第三人的真实意愿相悖。虽然在理论和法律规范上看，除担保和债务加入以外还存在第三类独立行为[3]，但在实务中应用却极少[4]。
在上述观点成立的前提下，因主动型债务加入不涉及担保的意思表示，也就不应参照担保规则；而被动型与担保有着高度相似的目的和效果特征，应当参照适用担保规则。
二、参照适用的目的
《司法解释》第12条“法定代表人依照民法典第552条的规定以公司名义加入债务的”，《九民会议纪要》第23条“法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务”，根据条文表述，都提到法定代表人以公司名义加入债务，可以看出债务加入参照适用担保规则，要求债务加入人出具有效公司决议，是为了防止法定代表人或授权代表越权对外做出承担债务的不真实承诺，目的是审查债务加入是否是公司的真实意思表示。
公司的意思表示通过内部和外部行为体现，对内是按照公司章程，由有权机关形成有效的公司决议，对外则是通过法定代表人或授权代表在相关协议上盖章。通常检验公司的意思表示通过外部行为就可以了，但对外担保涉及公司及股东的重大利益，必须要以决议作为法定代表人代表权的基础和来源[5]。在《九民会议纪要》发布之前，经常有当事方为了规避对外担保须经有效公司决议这一限制性规定，进而以债务加入的方式签订协议。既然目前已将债务加入归类为非典型性担保（本文中特指被动型债务加入），且责任重于担保，同样对内部行为进行核验确实也无可厚非。
三、拟定背景下，实际付款行为能否印证真实意思表示
本文引言部分拟定了一个事实背景，也是笔者实务中遇到，想要思考、解决的问题。如上文所言，要求出具有效公司决议是为了判断债务加入是否是公司真实意思表示。如果仅仅是签章，确实难以辨别，存在越权或私下承诺的可能性较高，但实际付款的行为是否可以代替公司内部决议来反应真实意思表示呢？一般情况下，公司付款，尤其是较大数额的付款，要根据公司内部审批流程，经管理层同意、财务执行，即使没有正式的决议文件，通过口头、聊天记录或默认等非正式方式，同样形成了内部的决策意见，再通过转账去执行对应的意思表示。但和盖章行为一样，付款行为是对外表达，现实中确实也不能排除内部人员私自串通、伪造材料付款的可能性，因此法律才会要求债权人通过形式审查公司决议的方式来验证内部意见以及其善意。
在没有公司有效决议，双方就签订债务加入协议的情况下，因债权人非善意，债务加入应属无效。但如果付款后相当一段时间，或债务加入人内部应当发现付款行为却未提出异议，笔者认为应当视为债务加入人以默示方式进行的追认。对于多长时间未提异议就算作默示不好界定，但至少公司每年都会对上一年度的财务情况进行审查或者委托审计，此时付款行为及付款目的应当会被发现，如债务加入人继续保持沉默，理应看作是对付款行为的确认，对债务加入的追认。
此外，对于特殊公司结构的债务加入人，如法定代表人与执行董事为同一人，债务人也并非股东或实际控制人，且在公司章程未将股东会（或股东）作为审批机关时，法定代表人在协议上签字，同时也就获得了其作为执行董事身份的签字，应视为符合规范性要求[6]，而付款行为又进一步印证了公司意志。
公司决议是手段而非目的，其存在的意义在于证明公司真意。如通过付款行为加默示追认的方式，又或对于特殊的债务加入人来说，只要能够推定为其真实意思表示，就应当确认债务加入有效。单纯以内部程序瑕疵而否认债务加入的效力，也可能违反《民法典》第七条诚信原则。债权人基于债务加入人的付款行为产生信赖，又基于信赖，可能已经将债务做完结处理，如解除保全、申请执行结案等，如轻易否认或减轻债务加入人的责任，将破坏合理信赖利益，滋长肆意反悔的道德风险，损害交易安全、商业经营秩序甚至司法尊严。
结合上述分析，笔者认为付款行为无法确保体现债务加入人的真实意思表示，但也不能忽视其作用，应作为判断真实意思表示的一项重要指标。
四、如债务加入无效，对已付款项的处理
当穷尽解释，债务加入仍被判定无效的，根据《民法典》第157条规定，行为人取得的财产应当返还；各方都有过错的，承担相应责任。再参照《司法解释》第17条规定，主合同有效债务加入无效的，根据双方过错，债务加入人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。因未经公司内部决议导致债务加入无效的，对于债务加入人已付款部分则要根据裁判的过错比例来确定是否需要返还。以债务200万，债务加入人已实际付款75万为例，如认定债务加入人过错比例为30%，债权人需返还15万元；如过错比例为40%，则债务加入人还需另外承担5万元赔偿责任。
五、结语
对于债务加入类型的主、被动分类是笔者的尝试性想法，私以为债务加入的含义是大于非典型性担保的，故在具体案件中应当对其真意加以严格辨别，如属于被动型，应参照担保规则，其付款行为可以作为验证真实意思表示的重要指标，但不宜绝对化；如属于主动型，则无须参照担保规则审查公司决议，应肯定债务加入的有效性。
注释
【1】《民法典》第523条：当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。《民法典》第524条：债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，但是债务人和第三人另有约定的除外。《民法典》第551条：债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
【2】构成要件：（1）存在债务，（2）第三人有加入债务的意思表示，（3）债权人没有明确拒绝，（4）第三人加入债务的意思表示应当到达债务人。——《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P179。
【3】《司法解释》第36条：第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
【4】第三方增信文件基本可以归入保证或债务加入两种类型，但也出现过不能归入保证或债务加入的情形，对此审判工作中应当加以注意。——《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P344。
【5】《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》P181。
【6】也有不同观点认为仍需要以执行董事身份另行签字。
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李明哲
乾成（南京）律师事务所 创始合伙人
中共党员，乾成南京办公室创始合伙人。硕士毕业于德国波恩大学，现为江苏省律协涉外律师人才库成员、江苏省律协跨境投资与自贸区建设业务委员会委员、南京市律协财税法律专业委员会委员。
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