乾成研究 | 非法经营电子烟案件辩护要点解析

一、电子烟监管政策的法治化演进

2022年5月1日起施行的《电子烟管理办法》第十八条规定，“从事电子烟零售业务，应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖零售许可证或者变更许可范围。”

2021年修订后的《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十五条也规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。”以上规定将电子烟同普通烟草一样正式纳入国家专营、专卖物品。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款规定，“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的构成非法经营罪。”

依据上述规定可知，如未取得国家规定的烟草（电子烟）专卖许可相关证件的，无论经营销售的电子烟是否符合国家标准，均可能涉嫌构成非法经营罪，且目前司法实践中全国各地均有以此定罪的判例。

作为律师，在电子烟管控逐渐严格的背景下，如何找准对涉罪非法经营电子烟的行为进行辩护的要点，保障委托人的合法权益，则成为每一位律师都需要思考的问题。本文将从以下角度，来对非法经营电子烟的辩护要点展开阐述，分别是无罪辩护、罪轻辩护、罪名选择。

（一）无罪辩护的核心路径

对于非法经营电子烟的无罪辩护，主要围绕行为性质、行为主体、法律适用这几个方面进行展开。

1.行为性质不构成“经营行为”

以此为路径进行展开，首先要对经营行为的性质予以明确。基于《刑法》第 225 条的罪状表述，对经营行为共性特征的提炼，必然需要用到同类解释原理。即对非法经营罪的法条中的兜底条款的内涵与外延进行解释，“同类”应是指行为的同质性，而不是结果的同质性，即“其他”行为应与已列明的行为具有相同或相当的性质。依循同类解释原理，非法经营罪中的经营行为需要具备四个基本共性：第一，相关行为必须涉及经济领域内的业务活动，指向的是业务内容而非业务方式，并要求业务内容具有特定性；第二，要成立非法经营罪中的经营行为，必须有直接或间接相对应的合法业务；第三，在对经营行为进行界定时，必须结合“扰乱市场秩序”的要件来进行；第四，就经营行为与非法要件的关系而言，必须是经营行为本身构成“违反国家规定”，而不能是其他行为。^[3]因此，从上述经营行为的共性出发，要成立非法经营罪中的经营行为，关键在于相应行为应体现经营性的面向，非法经营罪是作为业务犯或职业犯存在，如果缺乏反复实行的意思，孤立发生的一两次行为难以认定成立经营行为。即相关行为必须蕴含经济性利益，以出售商品或服务为核心内涵，出于营利的目的，并且具有反复进行的意思。因此，若行为人在未持有《烟草专卖许可证》的情况下，仅以自己使用或者赠送他人，亦或者仅为自己收藏而购买了电子烟，并且仅实施了单次交易行为的，不属于刑法所规定的经营行为，不具有刑事违法性，不构成非法经营罪。

2.行为主体不适格

非法经营罪的主体包括自然人主体和单位主体，其中一般主体要求达到刑事责任年龄（通常为16周岁）、具备刑事责任能力的自然人，无论是否具有经营者身份（如个体户、公司职员、无业人员等），均可构成本罪主体。此外在具体的实践中，非法经营罪的主体还要求具体到经营者，主观上存在以牟取非法利润为目的。因此，若犯罪嫌疑人、被告人非经营者，且不因犯罪行为而受益，无独立管理决策经营权以及收益分配处置权，其自身仅基于雇佣关系从事了部分辅助性工作，并按照上级指示从事基础性的货物搬运、数据采集、快递邮寄等工作的，其犯罪主体的确定性存疑，具有辩护空间。

对于单位从事非法经营电子烟的，要对其是否符合单位犯罪构成要件进行审查，需区分行为是否体现单位意志，如是否经单位集体决策，利益归属是否为单位等。若为个人盗用单位名义实施犯罪，则按照自然人犯罪处理，单位不因此承担刑事责任。

3.法律适用维度

违反“国家规定”是构成非法经营罪的前提条件，而“违反国家规定”在刑事立法上理解为空白罪状，即需要参照相关法律来明确其含义。它所具有的概括性和模糊性，一方面能够使刑法顺应时代的发展，应对市场经济活动中具有一定危害性的不合规经济行为；另一方面在司法适用中，司法机关难以辨别究竟哪些行政类的规范在其含义之内，从而不当扩大“国家规定”的范围，将违反某些规范但不应由非法经营罪规制的行为也当作犯罪处理。从非法经营电子烟的辩护角度出发，合理认定“国家规定”的内涵和外延是判断罪与非罪界限的首要问题。

根据《刑法》第96条及《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第1条，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。然而《电子烟管理办法》《国家烟草专卖局关于加强电子烟监管有关事项的通知》《电子烟国家标准》的制定主体均为涵括在前述“国家规定”之内，均非“国家规定”的制定主体。

因此从应然层面出发，违反上述规范性文件的行为不应认定为违反“国家规定”，考虑到刑法的谦抑性与保障性，不应由刑法对该行为进行规制，该行为也不应承担刑事责任，而应当采取行政处罚的方式对其进行规范化处理。但是，在实然层面上，回归到具体的司法实践之中，笔者也不禁感叹，以此作为无罪辩护的攻坚点很难突破司法机关的固有认识所组成的思想堡垒。

（二）罪轻辩护核心策略

对于非法经营电子烟涉嫌非法经营罪的辩护，除了前述无罪辩护维度之外，围绕涉案金额认定展开的罪轻辩护更是最为核心的辩护策略。

1.销售金额的分段处理。非法经营电子烟的案件之中，涉案电子烟往往会出现部分已出售以及部分未出售的情况，囿于立法层面的限制，现行法律并未规定非法经营罪的未遂情形，故当前司法实践中非法经营数额的认定应当包括已销售的实际金额和未销售部分的货值金额。即已经销售的部分，按照销售金额来确定经营数额，未销售部分，按照购入价格来确定经营数额。而在出现这种情形时，不能对数额问题采取放任的态度，一味地仅按照统一计算来认定非法经营的数额，这也是对委托人的不负责任。故应当从司法解释的角度处罚，参照《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款规定，“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚”这一规定，来对数额进行分段处理，以确保委托人的权益能够得到充分地保障。

其中根据国家烟草专卖局2022年12月14日发布的《涉案电子烟价格管理细则》，当无法查清涉案电子烟的实际销售或购买价格时，零售价格的认定应当遵循以下分级规则，由查获地的省级烟草专卖局统一执行：品牌及型号明确且该型号已纳入电子烟交易管理平台境内销售目录的，零售价格按查获时平台登记的建议零售价格确定；品牌可查证但具体型号无法核实或该型号未在平台销售的，零售价格依据查获时该品牌上一年度全国平均建议零售价格确定（需按烟弹、烟具、一次性电子烟分类加权计算）；其他无法查证品牌或型号的情形，零售价格直接适用查获时上一年度电子烟产品全国平均建议零售价格。上述价格认定均需由省级烟草专卖局出具书面证明文件。

2.电子烟烟具的数额认定。根据《电子烟管理办法》第三条“电子烟包括烟弹、烟具以及烟弹与烟具组合销售的产品。”，烟具虽被纳入电子烟范畴进行行政监管，但非法经营罪的规制对象必须严格遵循《中华人民共和国烟草专卖法》第二条对“烟草专卖品”的封闭式列举（包括卷烟、烟丝等9类法定物品），该目录并未涵盖电子烟烟具。基于法律位阶原则，《电子烟管理办法》作为部门规章不得突破上位法创设新的专卖品类目。同时，《刑法》第二百二十五条非法经营罪的“违反国家规定”要件，其范围仅限全国人大及其常委会制定的法律、国务院行政法规（《刑法》第九十六条），部门规章不能作为刑事违法性认定依据。据此，电子烟烟具既不属法定烟草专卖品，亦不属于非法经营罪的管制对象，在涉案金额认定中其价值应被依法扣减。针对上述论断，有相关案例也采取了上述观点，在(2019)冀0582刑初8号案的判决中，其明确指出电子烟具款应予扣除，因此在进行辩护时，对于烟具款的认定应当明确指出予以扣除。

（三）此罪与彼罪区分问题

此罪与彼罪的区分问题主要体现在与生产、销售伪劣产品罪的区分上。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品构成生产、销售伪劣产品罪。”

由于国家政策的变化，2022年10月起水果味电子烟遭遇全面禁售，之前常见的售卖水果味电子烟行为由合法变成非法。无论是否取得电子烟专卖许可证，销售水果味电子烟均可能被认定为生产、销售伪劣产品罪。根据《管理办法》第5条规定：“电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。”非烟草口味的调味电子烟产品不符合国家标准，在实践中，这些调和口味的电子烟产品，在经由检测机构严格鉴定后，基本会被认定为伪劣电子烟。因此，行为人可能涉嫌生产、销售伪劣产品罪。

《电子烟管理办法》第二十六条规定：“禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟”。国家标准《电子烟》【GB41700-2022】规定：“4.1.3.1 不应对未成年人产生诱导性，不应使产品特征风味呈现除烟草外的其他风味”。上述规定明确禁止生产、销售“水果味电子烟”。

《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款要求，即“产品不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准。”因水果味电子烟不符合电子烟的国家标准，由此可以认定其属于生产销售伪劣产品中的“不合格产品”。

综上，因水果味电子烟已被相关法律法规及国家强制性标准所禁止，在司法实践中普遍被认定为伪劣产品，因此销售水果味电子烟涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪。

而对于二者的区分，对于辩护的角度而言，重点突出在量刑的区分之上。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《烟草专卖司法解释》）第5条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

对于二者的量刑，结合我国刑法规定，大致呈现出以下的样态。涉案金额在5万以上不满20万的，非法经营罪量刑较重；涉案金额在20万以上不满25万的，生产、销售伪劣产品罪量刑较重；涉案金额在25万以上不满50万的，非法经营罪量刑较重；涉案金额在50万以上不满200万的，生产、销售伪劣产品罪量刑较重；涉案金额在200万以上的，生产、销售伪劣产品罪量刑较重。

在辩护策略的选择上应根据涉案金额分层确定：

1.对于涉案金额在25万元以下且查扣数额较小的案件，辩护方向宜优先主张非法经营罪。此档金额中，非法经营罪法定刑期为五年以下有期徒刑（可争取三年以下量刑），罚金刑按违法所得1至5倍计征，而生产、销售伪劣产品罪虽基础刑期更轻（二年以下），但罚金比例达销售金额50%～200%或并处没收财产，故选择前者更有利于实现自由刑与财产刑的综合优化。

2.对于涉案金额处于25万至50万元区间的案件，应以生产、销售伪劣产品罪辩护为核心方案。因其法定刑期为二至七年有期徒刑，实践中可通过辩护争取五年以下量刑；若以非法经营罪定性，司法实践表明主犯若无减轻情节将面临至少五年有期徒刑且无减轻判例支撑，刑事风险显著上升。

3.对于涉案金额超50万元的情形，无论从法定刑期跨度（非法经营罪依金额分层处五年以上有期徒刑）抑或财产刑的确定性考量（罚金基数以违法所得计算），辩护策略均应回归非法经营罪主张，以平衡刑责整体承担。