刑事实务观察·发刊词
各位好，示范台·实务观察栏目——“刑事实务观察”上线啦！
这是来自示范团刑事律师团队的首篇实务文章，聚焦于经济犯罪领域的常见罪名，也是示范团近年来办理的经济犯罪领域刑事案件中最常见罪名之一——职务侵占罪，我们系统梳理了该罪名各犯罪构成要件的实务要点和司法裁判争议，试图通过公开法院裁判整理出一套可操作、可借鉴的司法裁判规则，以帮助大家更好地在司法实践中了解、分辨本罪的范围和边界，切实有效地维护自身合法权益。
职务侵占罪作为侵犯公司、企业和其他单位财产所有权的高发犯罪，在司法实践中充满大量争议。我们将聚焦实务中争议突出的几个核心问题，结合法律依据与典型案例进行逐一剖析。受篇幅限制，我们将通过系列文章的形式分期展示，今天先就“其他单位”的界定、“职务便利”的认定标准两大争议焦点问题进行分析讲解。
01
“其他单位”在实务中的认定规则
根据《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪的犯罪主体为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。其中，“其他单位”的界定是实务中面临的首要难题。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第二条规定，“其他单位”包括“事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，以及为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”。
最高人民检察院官网文章《依据“财产+组织”标准界定职务侵占罪中的“其他单位”》指出，应将“财产的一定独立性”与“主体的组织管理性”作为“其他单位”的界定标准。
上述规定和观点均为司法实践提供了重要指引，强调归属于“其他单位”的组织需要具备组织管理性和财产独立性。
*典型案例观点精要（入库案例程某权职务侵占案）：
刑法第二百七十一条规定的“其他单位”，是指未经企业法人或非法人登记的其他具有独立财产，能够以单位名义独立从事经营活动的其他组织。因此，对于预先核准名称的“公司”，虽未正式登记成立，但具有独立财产、能够以组织名义独立从事经营活动，应当认定为刑法第二百七十一条所规定的“其他单位”。
（一）个体工商户是否属于“其他单位”具有个案特点
司法实践对于个体工商户的认定开始出现变化。目前实务界和理论界对于个体工商户的认定仍然存在巨大争议。我们认为，虽然目前认为个体工商户不属于“其他单位”的观点仍占据多数，但是随着日益复杂的经济社会发展，这种传统观点将越来越不能适应司法实践要求。司法实践中，是否将个体工商户认定为“其他单位”，应在具体个案中进行区分，即遵循财产独立性和组织管理性特征，具体判断行为人所属个体工商户的性质。下面，我们将根据两个截然相反的判例具体展开上述两种观点。
判例一：
广东省佛山市禅城区人民法院——第318号张建忠侵占案（最高法指导案例）：
2003年2月20日，被告人张建忠利用其任不锈钢加工厂司机的职务之便，在该厂安排其独自一人开车将一批价值人民币87840.2元的不锈钢卷带送往本市源鸿福不锈钢制品有限公司之际，将该批货物擅自变卖他人，并携款潜逃。最终，被告人张建忠被认定为侵占罪。
法院认为，个体工商户是具有自然人全部特征的特殊民事主体，不具备单位的组织性特点，在本质上属于自然人，将个体工商户认定为刑法意义上的“其他单位”并无法定依据。因此，在该观点基础上，个体工商户雇员非法占有店主财物，符合盗窃、诈骗要件的，应按盗窃罪、诈骗罪处理；若存在委托关系，则可能构成侵占罪，而不能以职务侵占罪定罪量刑。最高人民检察院2024年8月10日发布的文章《依据“财产+组织”标准界定职务侵占罪中的“其他单位”》也支持了上述观点。
判例二：
云南省临沧市临翔区人民法院——杨某甲职务侵占案(2024)云0902刑初385号：
2020年7月，被告人杨某甲利用从货店里拉货配送到各乡镇、各县区办理业务收取货款的便利，非法占有货款后逃匿，其自述侵占的货款用于购买彩票。法院判决被告人构成职务侵占罪。
本案法院认为，一是个体工商户不能完全等同于自然人。有观点依据《民法典》第五十四条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户”，认为个体工商户本质上是自然人，但是该观点存在一定误解，该条规定不能直接得出个体工商户等同于自然人的结论。在个体工商户概念设立之初，其对外表现形式多为家庭作坊，多为雇主和一、两名雇员。但随着经济的快速发展，相当一部分的个体工商户不再是上述简单的形式，规模变大且具备严格的管理制度和程序，财产也不再由雇主一人支配。其实际上已经演化为具有一定实体意义的经济组织，因此不能简单地把个体工商户看成特殊的自然人。二是个体工商户与其他单位在劳动法律关系上具有同等的属性。个体工商户的雇员与公司、企业的雇员在职责属性上、工作勤勉廉洁上的要求是同等的，因而违反该职责廉洁性的员工同等地被认定为职务侵占罪是更具有合理性的。对此，最高人民检察院2024年6月4日发布文章《个体工商户应属于职务侵占罪中的“其他单位”》对上述判决持认同观点。
（二）项目制团队/临时性组织在一定条件下属于“其他单位”
根据《意见》规定，为特定活动成立的组委会、筹委会、工程队等，即使是非常设性组织，只要在存续期间对委托管理的财产具有管理、经手职责，即可认定为“其他单位”。因此，该类组织能否被认定为“其他单位”，关键在于其在存续期间是否具有相对独立的财产管理权限和明确职责分工。目前实务中，一般会将具有财产独立性和相对确定职责分工的临时性、非常设性组织认定为刑法意义上的“其他单位”，其职员若利用在组织中的职务便利侵占组织存续期间的财物，则应构成职务侵占罪。此观点符合《刑法》第二百七十一条职务侵占罪的立法精神及“两高”《意见》中的具体衡量标准。
判例：
黑龙江省大庆市中级人民法院——路某杰、高某坤非国家工作人员受贿、合同诈骗、非法经营、职务侵占案(2017)黑06刑终154号：
本案中两被告人犯职务侵占罪相关事实：1. 2010年6月9日至10日，被告人路士杰利用其大庆市万某市场指挥部总指挥职务上的便利条件，私自从指挥部所有的银行卡中提取共计90万元，后用于购买私人车辆。2. 2009年9月30日，被告人高玉坤利用自己任指挥部财务主管的便利条件，私自将指挥部回收拆迁面积卖给赵某、孙某等16人共计3220平方米，将非法所得86.68万元据为己有。最终，一、二审法院均认定二被告人构成职务侵占罪。
法院认为，万某市场指挥部系根据政府相关规定由拆迁业户自发成立的临时性、非常设性组织，但该组织有固定的办公场所，有相对固定的工作人员，对市场建设过程进行监督管理，所从事的是正当活动，该组织属于刑法意义上的“其他单位”。
（三）合伙企业认定为“其他单位”的证明难度较大
合伙企业是不具备法人资格的营利性经济组织。有观点认为，个人合伙（《民法通则》中法律概念，现该法已失效）、合伙企业中的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，证明其没有独立财产、不具备单位独立对外担责的组织性特征，因此不应归属于“其他单位”范畴。
但是，随着社会经济的发展，部分合伙企业的规模、管理和组织架构已经与公司、企业无异，也出现了新的司法观点。最高人民检察院2024年8月10日发布文章《依据“财产+组织”标准界定职务侵占罪中的“其他单位”》中提出，“尽管个人独资企业、合伙企业的个人经营者、普通合伙人须对企业债务承担无限连带责任，但企业一般具有较为健全的财务制度，在正常经营状态下实行独立核算，故可视为具有一定的财产独立性。这种财产独立性表现为‘不可随意支配性’。另，合伙企业法、个人独资企业法对合伙企业、个人独资企业的设立、合伙事务执行、企业管理等组织管理事项作出了明确规定。”
由此可以看出，在司法实践中，不具备独立财产和组织管理特征的合伙企业难以被认定为刑法意义上的“其他单位”。但是，若有充分证据证明合伙企业的财产是独立于合伙人的单位财产，且企业具备一定组织、管理架构的，合伙人或雇员以职务便利侵占本单位财产的，被认定为职务侵占罪明显更具合理性。如贵港市中级人民法院梁某钦职务侵占罪案，一、二审法院均认定被告人利用职务上的便利，侵占合伙企业财物的行为构成职务侵占罪。然而，在司法实践中，认定合伙企业的证明难度仍相对较大，具体参见以下两判例：
判例一：
株洲市中级人民法院——尹某平等职务侵占罪案：
尹某福、尹某平在湖南省攸县一个村收集了多个小股东的资金，准备合伙开煤窑。2005年8月14日，尹某平、尹某福、张某军三人在向他人购买矿井长期经营权过程中，利用职务便利，以低于原本洽谈价格的数额完成了交易，以此套取了其他合伙人的出资差价。一审法院判处三被告人职务侵占罪。但二审法院认为，不具有企业组织形式的合伙组织不能以自己的名义独立对外承担责任，不属于职务侵占罪中的“单位”。被告人尹某平等人的行为不构成职务侵占罪。
判例二：
乌鲁木齐市头屯河区人民法院——王某1、王某2职务侵占罪案(2019)新0106刑初67号：
新疆高登天晟投资有限合伙企业注册成立于2012年11月9日，王某1、王某2为工商登记显名合伙人。2013年6月，被告人王某1将高某偿还合伙企业的100万利息占为己有。2017年1月，被告人王某1作为实际执行合伙人，与王某2共谋，利用其管理公司账户的便利条件，将企业7420万元股转款占为己有。
法院裁判认为，公诉机关指控的被侵占资金，缺乏证据证明其权属问题，即现有证据无法证明涉案资金是属于合伙企业还是属于合伙人个人所有。在无法认定涉案资金系合伙企业的财产的情况下，无法认定被告人构成职务侵占罪。
02
“职务便利”在实务中的认定标准
依据《刑法》第二百七十一条规定，明确行为人“利用职务上的便利”为职务侵占罪的客观要件之一，该要件也是区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等罪的关键。司法实践中，关于“职务便利”认定的争议焦点通常在于，“职务”是否必须源于正式的任命或聘用程序、虚构职权或越权行为的认定以及职务便利和工作便利的区分等。
（一）“事实职务”认定标准：不以任命程序为要件
司法实践中，若行为人不具备正式任命或正式职工身份，仅具有相关“事实职务”，如具备特定职责的合同工、临时工或其他实际担任某项职务的人员，其利用职务便利侵占公司财物的行为，一般也应认定为职务侵占罪。这是因为《刑法》第二百七十一条第一款关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员种类作出限制，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，固定工、合同工、临时工均为单位职工，在工作职责廉洁义务要求上并无本质区别。
判例：
郑州铁路运输法院——贺某松职务侵占案（入库案例）：
被告人贺某松在任中铁快运股份有限公司郑州车站营业部委外装卸工期间，利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，在2003年5月至2005年12月间，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45,871元。法院最终认定，被告人虽未与铁路公司依法签订劳动合同，却长期在火车站任装卸工，两者之间存在“事实劳动关系”，其行为构成职务侵占罪。
法院审理认为，认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有的单位所有或管理、使用、运输中的财物。
（二）“表见代理”职务：越权行为一般应认定具有职务便利
表见代理，是指虽然行为人事实上没有代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。通过上述方式侵占公司财物行为的性质认定，在实践中存在较大争议，争议焦点主要是上述行为应被认定为诈骗罪还是职务侵占罪。
根据最高人民检察院官网文章《适用“双重标准”认定职务侵占罪》，上述行为的认定应分两种情况讨论：
一是行为人虚构职权，即行为人在本单位原本无相关业务的情况下，擅自虚构某项业务，并通过自己具有的职务得到了相对方的信任进而获取了财物。该行为应被认定为诈骗罪，因为行为人对于该职务身份的利用实质上是其实施诈骗的一种手段方式，不等同于行为人具有真实的职务便利条件；
二是行为人越权或授权瑕疵，即行为人所在公司存在某项业务，只是对于业务的具体细节、范围暂未明确，行为人利用职务便利以该业务的名义收取了相对方的财物，即使存在部分超出职务权限的行为，其行为也应被认定为职务侵占罪。如入库案例顾某某职务侵占案，顾某某利用其担任上海某科技公司钢材销售经理的职务便利，擅自以不开发票优惠为由，骗取客户将货款转至其个人账户，被认定为职务侵占罪。
*典型案例观点精要（入库案例顾某某职务侵占案）：
公司工作人员利用职务上的便利，超越职权范围，以欺诈方式从客户处收取货款并非法占有，数额较大的，以职务侵占罪论处。
（三）职务便利与工作便利：是否主管、管理、经手单位财物
实务中，辨别行为人利用的是工作便利还是职务便利，一般应分析其是否有主管、管理、经手单位财物的职责便利。若行为人仅是利用其工作上的便利条件侵占了公司的财物，则应以盗窃罪定罪更为适宜。
因此，判断行为人是否利用职务上的便利，关键是看其对非法占有的单位财物有无实际意义上的占有、控制与支配的职责和权利。若行为人仅利用自己职务上的便利就可以非法占有财物，不存在其他障碍，则一般应认定为职务侵占罪；若行为人对于自己在劳务中经手、保管的财物无控制、处分权，还需采取其他逃避监管的手段才能获取财物的，则应以其他罪名认定更为适宜。
判例：
青海省海东市（地区）中级人民法院——李某、辛某等盗窃案：
2023年2月27日至3月27日，李某、辛某与马某共谋，多次窃取其单位钢筋加工棚中的热轧螺纹钢十数吨，私自售卖后将货款非法占有。
二审法院指出，辛某、马某均不是被害单位的管理人员，其二人权限仅限于在工棚内加工钢筋，但对于物料、废料等的处置、进出等工作二人没有权限，二人是利用其接触涉案钢筋的某种工作便利实施的窃取行为，但该种工作便利与职务侵占罪要求的处置、控制不同，故应以盗窃罪进行评判。
03
结语
职务侵占罪在司法实践中还存在很多争议和焦点问题，由于目前尚未有具体法律对上述问题划定统一认定标准，因而在司法裁判中也引发了极大的争论和矛盾。但是，这同时也给律师的辩护工作留出了很大的空间，在罪与非罪、此罪与彼罪的选择上提供了更多的辩护思路。在此，也欢迎大家就本罪中的上述争议焦点以及其他更有趣的实务问题与我们进行交流和讨论，向我们提出宝贵意见和建议。
特别声明
本文及其内容仅为交流目的，不代表乾成律师事务所或其律师出具的法律意见、建议或决策依据。本文任何文字、图片、音视频等内容，未经授权不得转载。如需转载或引用，请联系公众号后台取得授权，并于转载时明确注明来源及作者信息。
往期推荐
