专利法意义上的销售公开性是否受合同保密条款的影响 | 乾言知产

近年来，关于使用公开的现有技术证据在人民法院和国家知识产权局频频出现，且形态多样，成为审判和审查中的一个难点。

使用公开的表现形式有很多，销售公开是其中常见的类型。实践中，有些销售合同中存在保密条款，通常是卖方制定的格式条款，要求买方负有保密义务，例如，不得对外公开或披露相关的技术信息。

在合同约定买方负有保密义务的情况下销售行为是否导致专利法意义上的公开？这是一个需要具体情况具体分析的问题。

要回答上述问题，必须深刻理解四个关键词：公开方式，使用公开，能够为公众获得的状态，保密状态。对此，《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节规定如下：

根据专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或者协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。

然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

关于使用公开方式，《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.2节规定如下：

由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。

使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出、招标投标等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或者材料成分的产品展示，不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。

可见，销售方式的使用公开，关键在于产品所承载的技术内容是否处于公众可以得知的状态，这里的“公众”是一个非常重要的概念。

复审和无效审理部的资深审查员认为：公众是使用公开制度所作利益平衡的对象，也是推定的使用公开行为的公开对象。这种推定不要求具象到实际人，而是可以体现为如下两种情形：其一是实际已经得知技术方案的行为相关人不是特定人，他可以代表公众，他得知即代表公众可以得知；其二是即便没有证据证明实际有人已经得知，但使用公开行为是面向非特定人开放的而不是面向特定人的，则亦可确定公众这一公开对象的存在。^[1]

由此可见，认定销售方式的使用公开，关键就看买方是“特定人”还是“非特定人”。如果买方是“特定人”，即使没有保密条款，也不构成专利法意义上的公开；如果买方是“非特定人”，他得知即代表公众可以得知，所以，即使有保密条款，也不能阻却专利法意义上的公开。

（一）案例A：保密条款不能阻却专利法意义上的销售公开

笔者所代理的系列专利无效行政诉讼案【共三案，北京知识产权法院(2025)京73行初5711号、6506号、6867号，一审判决作出后各方均未上诉，目前已经生效，对应三件专利】，涉及相同的销售公开证据1、2、3，其中证据1是请求人L公司对其在专利申请日前公开销售给Z制衣厂、至今仍在Z制衣厂运营的某大型机电设备进行公证保全的公证书，证据2是该设备的销售合同，证据3是Z制衣厂分三笔向L公司支付货款的银行流水。最终，法院认定销售合同中的保密条款不能阻却专利法意义上的销售公开。

该系列的三件专利在国家知识产权局全部被宣告无效。此后，专利权人向北京知识产权法院提起诉讼，认为证据2的销售合同包含了保密条款：Z制衣厂同意其不得向任何第三方公开或披露从L公司处接收到的任何信息，尤其是“设备”技术规格。据此，专利权人认为，该销售合同中的买方实质上就设备的技术规格等信息承担保密义务，使得有关技术内容并非处于公众想得知就能够得知的状态，因此相应的销售行为不属于专利法意义上的公开。

L公司认为：该保密条款仅仅是其要求像制衣厂这样的买方承担保密义务，不得擅自公开或披露L公司机器设备信息，但该保密条款不是对L公司公开销售的限制，不会对一般公众（有购买意向的客户）的购买造成影响。

上述三案分别由三位法官承办，但均未支持专利权人的主张。三份判决的文字表述有所不同，但均认为：

笔者所代理的（2022）最高法知民终593号案【人民法院案例库入库案例】中，同样涉及销售合同约定买方负有保密义务的情形，最终，法院认定销售合同中的保密条款阻却了专利法意义上的销售公开。

该案中，原告H公司是一家从事制造锂电池加工设备的企业，何某在H公司工作时，作为H公司与J公司的对接人，向J公司销售一款锂电池分成化容设备。后续，何某从H公司辞职之后，创建了B公司，B公司也向J公司销售锂电池分成化容设备。于是，H公司向法院起诉，主张B公司向J公司销售的锂电池分成化容设备落入H公司专利的保护范围，B公司和J公司侵害H公司的专利权。涉案专利的申请日为2016年4月15日。

诉中，H公司申请法院对J公司处的5V5A256CH、5V6A256CH、5V2A256CH、5V3A256CH四型号锂电池分成化容设备进行证据保全。在法院对H公司的询问中，H公司陈述前述四种型号区别仅在于适用的电流不同。法院保全了设备型号为5V5A256CH和5V6A256CH的被控侵权设备，未保全到5V2A256CH、5V3A256CH。

H公司明确以5V5A256CH作为本案的被控侵权产品。经比对分析，5V5A256CH的被控侵权设备落入涉案专利的保护范围。

在一审多次开庭后，J公司提交了以下证据：

第一组：签订时间为2015年9月9日的《设备订购协议书》，合同载明，由H公司向J公司提供两套电池分成化容设备，型号为5V3A256CH；J公司还提供了日期为2015年10月27日的送货单，载明于前述《设备订购协议书》约定的交货地点，J公司收到恒温恒压化成柜（成品）2台、蓝奇电源5Ｖ3Ａ等产品。

第二组：签订时间为2016年3月24日的《设备订购协议书》，合同载明，由H公司向J公司提供两套型号为5V3A256CH、三套型号为5V5A256CH的电池分成化容设备；J公司还提供了三张送货单，分别为2016年4月7日交两台5V3A256CH设备、2016年7月2日交1台5V5A256CH设备、2016年7月27日交两台5V5A256CH设备。

第三组：2017年6月14日，J公司与H公司签订《设备换新合同》，约定将J公司原先购买的5V3A256CH设备换新成5V5A256CH设备，数量为4台。

前述证据所呈现的事实，可简要概括为如下的时间轴：

J公司依据前述三组证据，主张现有技术抗辩，理由是：5V3A256CH采用了涉案专利的结构，H公司于专利申请日之前签订5V3A256CH的销售协议，并将货物送至J公司处，使得该设备的结构构成专利申请日之前的现有技术，属于销售公开。

对此，H公司回应称：本案无证据证明5V3A256CH采用了涉案专利的技术方案；H公司在专利申请日之前对5V3A256CH进行销售的行为，是对特定对象进行的样机销售，且两份《设备订购协议书》中均载有保密条款，该销售行为不会导致设备结构处于专利法意义上的公开状态，不构成销售公开。

最高人民法院针对双方争议，回应了两个问题：

首先，关于销售公开（或现有技术抗辩）的举证责任分配问题。

本案中，J公司主张，由于其采购的5V3A256CH已经退回给H公司，所以无法对5V3A256CH的设备结构进行举证，应当由H公司举证证明5V3A256CH的结构与涉案专利不同。而H公司主张，收回的5V3A256CH已经拆解，且本案审理期间，H公司已由于经营不善进入了破产程序，已无法提供相应材料说明5V3A256CH的具体结构，J公司是现有技术抗辩的主张者，应由J公司承担举证责任。

在双方都无法提供确切的证据证明5V3A256CH的结构的情况下，举证责任如何分配，直接决定了哪一方的主张能够被法院支持。

最高人民法院认为：现有证据不足以推定H公司在申请日前销售的5V3A256CH设备与之后的5V5A256CH、5V6A256CH设备使用了相同技术方案。在此情况下，根据民事诉讼的举证责任分配原则，应由主张现有技术抗辩的J公司举证证明上述5V3A256CH设备与被诉侵权产品的技术方案相同；如其不能提供相关证据，则应承担举证不力的法律后果。

其次，关于《设备订购协议书》能否阻却销售公开的问题。

上述正反面案例的结论相反，主要是因为案情不同、证据链完整程度不同。

在案例A中，法院认定面向不特定公众的公开销售已经实际发生，在此情况下，保密条款不能推翻公开销售已经发生的既定事实。

在案例B中，法院并未认定面向不特定公众的公开销售。原告H公司称上述5V3A256CH设备属于供J公司使用的样品机，除直供J公司试用外，原告H公司并未对外做任何销售、推广。法院认为，在产品开发期间，专利权人出于保密需要，针对特定客户作出的保密约定，购买者、使用者应负有保密义务，现有证据也不能证明在涉案专利申请日之前，H公司还向其他客户销售过同型号产品，因此涉案保密条款系在产品开发期间针对特定主体的约定，而非产品成熟后大规模销售阶段针对不特定主体的约定。

在案例A中，专利权人质疑证据1公证书公证的设备和证据2销售合同中售出的设备具备同一性，但北京知识产权法院审理后认为，证据1、2、3形成完整证据链，可以证明公证设备和售出设备的同一性具有高度盖然性，证据1展示了设备的结构，其承载了现有技术方案，可供进行技术特征的比对。

根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1节的规定，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。根据上述分析可见，“处于保密状态”意味着仅仅能够为特定公众获得，其他人无法获得，合同买卖双方均需保守秘密。

今年8月，国家知识产权局发布了《专利复审无效典型案件决定要点汇编（2024）》，其中要点9涉及“特殊管理场所中使用公开的认定”，对应案件为第564031号无效决定。该案中，专利权人昆明路通门窗有限公司作为施工单位，在云南省第三强制隔离戒毒所安装了一款安全防护墙，竣工日期为2015年07月06日，验收日为2015年09月16日。此后，于2016年7月28日申请了名为“平移式安全防护墙”的外观设计专利。

对于上述安全防护墙的安装、竣工和验收，已有法院判决予以确认。请求人据此认为涉案专利已被现有设计公开。

专利权人认为，强制隔离戒毒所具有特殊性和私密性，并非一般公众可以进入的场地，不特定的公众并非可自由或不受限制地知悉该产品，因此，不构成专利法意义上的公开。

合议组认为：云南省第三强制隔离戒毒所的特殊性和私密性，主要体现在对于戒毒所内戒毒人员的管理上。根据《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》的相关条款可知，强制隔离戒毒所对探访人员的主体资格和流程进行了规定，并要求对戒毒区实行封闭管理。上述规定都是针对进入戒毒所内部的戒毒区，或需要与戒毒人员进行接触的情形。根据证据3所附图片资料，从图片中显示的环境可以看出，该防护墙的安装地点临近戒毒所大门口，并可从戒毒所大门口直接观测到，即使临时搭建了一些隔离栏，仍处于戒毒所的公共空间，而并非戒毒区内部，很容易被往来的人员看到。可见，该工程所安装的防护墙并不位于戒毒区内部，而是安置于戒毒所公共区域的戒治区入口外，起到阻止车辆从外部进入戒治区内部的作用，从而保障其内部的安全性。因此，其使用处于一般公众可以获知的公共环境中，而并非特定人群才能获知的保密环境中，即处于公众想得知即可得知的状态。

上述案件虽然涉及外观设计专利，但在公开性认定方面与发明和实用新型并无二致。由此可见，案情涉“密”，例如环境具有保密性/私密性或者合同中含有保密条款，不一定就能阻却专利法意义上的公开，关键要看是否处于能够为“非特定人”获得的状态。

关于“保密条款”能否导致销售对象成为现有技术的问题，在美国亦有实践认定。

在Helsinn v. Teva案中，联邦最高法院指出：发明人将发明出售给有义务对该发明保密的第三方，这种行为可依据《美国专利法》第102(a)条构成现有技术^[2]；最高法院在先前案例中，对法律的解释支持这样一种观点，即销售或许诺销售无需使发明的技术细节被公开，即可构成导致专利无效的现有技术，参见Pfaffv. Wells Electronics案^[3]。

根据Pfaff v. Wells Electronics案的法院观点，在以下两个条件满足的情况下，就可以适用美国专利法102(a）条的“on-sale”条款，认定该技术为现有技术：“首先，该产品必须是商业授权销售的对象，而非实验性销售的对象。其次，该发明必须准备好获取专利。准备好获取专利通常通过证明发明在特定日期前已付诸实践来满足。但也可通过证明发明人已准备出足够具体的图纸或其他说明文件来满足，这些文件应能使本领域技术人员能够实施该发明。”^[4]

可见，中美两国在使用公开的认定上存在微妙差异：

在中国专利法下，销售合同中是否载有“保密条款”，该“保密条款”给双方赋予了何种义务，有可能会左右一项技术内容是否通过“销售”行为成为现有技术。

而在美国的司法实践中，对于“销售公开”的认定，则不考虑买方是否负担保密义务，仅考虑“销售行为是否为商业目的”及“发明准备好获取专利”这两个要件。虽然在“发明准备好获取专利”这一要件（ready for patenting test）中，要求发明已经被实际应用，或已有的材料使得发明足以被本领域技术人员应用，但该要件强调的仅是发明的技术和材料上的完善程度，而不是发明被披露给公众的披露程度。

也就是说，只要发明已被用于商业销售，且其在技术和材料上的完善程度满足了“ready for patenting test”的要求，则无论其技术细节是否被披露给公众，都已构成现有技术。这也是Helsinn v. Teva案中认定“销售或许诺销售无需使发明的技术细节被公开，即可构成导致专利无效的现有技术”的原因所在。

美国独有的证据开示制度，使得诉讼参与方相对容易发现发明的真实诞生过程和销售情况。而在我国的诉讼中，则需要诉讼参与方自行从合法渠道搜集相应的材料，有时候可能很难再现往事。

让我们再次回到国内实践中，结合国内对于“使用公开”的认定，来预判我国无效请求人（或主张现有技术抗辩的一方）需要提供什么程度的证据来证明“使用公开”。不难看出，在我国的司法实践中，如果无效请求人（或主张现有技术抗辩的一方）希望借助“使用公开”证据来作为攻防武器，则应当注意：不仅需要证明存在对产品的公开制造、使用或销售等行为，还需要证明前述行为使得技术内容被公开到足够充分的程度，从而构成目标专利的现有技术。否则，无效请求人（或主张现有技术抗辩的一方）将有可能承担举证不力的后果。