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没有比较就没有特点。比较是相对而言的。司法也一样,司法有特点,但是司法区别于其他现象的特点是什么?区别和认识事物,进一步的意义是,既是事物的规律性来指引我们的实践活动。我们讲司法的特点,意味着将司法和其他的特点进行区别,特性是基于比较和区别产生的。那么区别不是一次性完成的。我们讲由于特点的不一样,所以显示的事物的内在规律也不一样。因为规律的关系是不一样的,司法的特点和基本规律是什么,在这个过程中我们到底在展示一种特殊性。
换句话说,我们解释了中国司法的特点,不一定我们要展示司法的规律性,可能恰恰展示的是特殊性。司法的特性,应该呈现在中国司法的概念里面。但是司法的特性,不一定是作为上位司法的特性,我要讲的我们这些年我们在司法中,遭遇的重大的困惑,我们是立足于中国特色的概念,所展示出来的司法的特点和规律性,现在看来,很多恰恰不被认为是司法的上位概念和规律,我们现在讲司法的定理的问题,这些都是中国司法的独有的特点。这些大家比我清楚,我分析在理论界,现在关于中国的司法特点和规律的认识,恰恰是跟司法的认识和规律是背道而驰的,至少是格格不入的。中国的司法改革,已经轰轰烈烈地进行了那么多年,但是改革到了今天,我们还是对司法的特点和认识存在着基本价值的分歧,但这样的分歧是在理论界和实务界。
我们这些年的司法改革的认识和实践上,需要认真面对一个非常重要的问题,这个问题想表述为如何用司法的概念去贯穿中国的司法的概念,使中国司法不背离它的上位概念的司法。立足于中国的司法来讲,一定不能忘了中国的司法是司法的下位的概念。如果说我们忘了中国司法还有上位概念,那我们的认识可能也无法分享的。司法改革到现在,我们有很多的做法,是不是体现司法的一般性的规律,从而具有永久性的生命力,我想用这个题目它的用意还是很明显,我们对中国司法的认识不能停留在简单的意义上,一定要有所审视,有所思考。
司法特点和规律的因果关联
我们现在关于司法特点和规律的认识,到目前为止,有非常大的随意性,我当时概括的是四个特性:反应性、中立性、合法性、公平性。这样一来,我们讲司法的特点的概括,这样的概括非常多,但是这样的概括,这里有没有因果关联?如果说我们不能理解,是记不住的。司法的理解到底怎么样去概括,这四个特性,就遵循了司法规律,我觉得这两个概念是可以同行的。最重要的是接收事物的特性,立法也是有程序性的,行政争议里面也有判断性的,尤其在中国,是有终结性的,立法一定是主动的吗?不是说谁都可以提案的,只有有权提案的,提出来的议案机关才可以列入立法的。这么一想,关于司法的特性,总的概括就变得模糊,我想这里面缺少一个概括司法的特点,一定要找到一个出发点,我要从司法功能的角度出发谈司法的特点。
我觉得有三个方面去把握司法活动的基本特点:一、司法是做什么的?二、为什么做?三、如何做?所以我们讲司法的特点,要从这样三个方面讲,才可能把司法的特点和立法、行政活动不同的地方比较清晰地解释出来。在事实的规则里面,司法和行政不一样,司法是被动的,行政是主动的。
司法到底有什么特点,我想是司法区别于行政,区别于立法,主要的特点是他们做的事情不一样,或者叫分工不同。司法的特点:做的事情不一样,所以做事的要求、方式有不同的特点。然后说怎么做,如何做。我们的学者讲司法的特点,很多在务虚的意义上讲司法的意义,很难经得起推敲。
司法到底是干什么的,司法是一种活动,活动的内容是什么?司法的特点必须要首先清楚的问题,为了便于我进一步的分析,我想首先我们尝试着对司法加一个定义,司法就是独立而中立的法庭。针对案件争议运用证据,解释运用法律,做出权威性的法律的活动,这就是司法。司法是适用法律,裁决案件纠纷的。看似非常简单,但是里面包含着非常庞大的理论和制度分析。司法是适用法律裁决案件争议的。这个也是今后要进行的司法改革,是司法体制方面的非常大的问题。
对于执行体制改革,对于怎么安排,也是有很大的争议,我觉得甚至在决策层里面,也有非常多的人是主张有关于执行权外放的。我知道有很多院长都支持执行权外放。
从亚里士多德开始,正义的解释是不同的,我们叫矫正正义,是在原有的规则破坏之后,我们也要进行一个修复,这种修复以后无差别的,无关你地位和身份,在法律面前人人平等。这个叫恢复性的公正。对于司法做什么,司法为什么要裁决案件争议?是为了正义,为了社会正义,怎么做呢?我自己反复的提炼思考,我觉得司法在如何做的问题上,最重要的是被动中立,通常的表述是司法叫独立而中立的法。为了实现这种中立性,我们才延伸出各种各样的所谓的司法的特征。包括我们讲的司法的独立,中立跟独立的因果性质,独立是因,内涵是中立,司法最重要的是一种中立性,司法在具体的个案争议中,人们的行为提供一个更具体的、更具有指引性的规则,如果要讲中立性,如果说你是解决纠纷,不仅要作出决定,还要让这个决定实施,如果是解决争议就是利益的一方,而裁决自始至终就是中立的,为什么不说司法是解决案件争议而是说裁决案件争议?司法只是作出判断的。特点:
一、判断性。这个特点使司法不同于立法和行政,这里面有一个非常重要的是案件争议,包含了一些很深的司法的原理性的问题,为什么是案件的争议?法院介入的必须是真实的、已经发生的案件的争议。当然我们再进,是按现实的争议不是假想。
二、被动性,是基于现实存在的案件争议。被动性还有一个问题,是案件争议的概念,这个必须是现实的,这个是潜在的。当然被动性还是意味着,当事人之间争议什么。请求你裁决的是什么,你就审查什么。
三、中立性,这个是最最重要的特征。或者叫独立而中立,为什么要独立,因为不独立就不中立,继而就不能在利益之争中做一个公正的裁判。我认为最重要的就是如何保证司法者的中立性。在这方面,要尊重很多很多的要求,比如我说我们对司法的独立性,怎么才能保持中立性呢?中国讲的是审判独立,审判独立和司法独立也不是一回事。中国到目前为止,从来没有认真实施过,所谓的高薪,不能说仅仅说高薪就可以了,还要有配套制度。这是一个制度体系,要有几个环节做到了,才是好制度。这个是风险极大又毫无益处的举动。当然了如果是被动的话,每一分钱都是被动的。还有轮职保障,这方面合理不合理,都可以探讨一下。中国是关系社会,人情社会,后顾之忧太多了。中国实际是人民代表大会制度,不是三权分立的制度,我们在权利体系利民,如果不考虑党的因素,第一序列是人大的权利,第二是一府两院,加上军委,这里涉及很多问题。中立性是刑事司法权的最根本的要求,司法独立,中国要考虑的问题太多,司法跟党的关系,跟内部的关系,跟公安的关系,法院内部三级法院的关系,这一系列的关系。怎么找到独立的准确的定义,这个是需要探讨的。
四、职业性。司法是职业性。这个工作不是一个没有经过系统地学习的人能够胜任的,现在的司法实际上是一个职业,这个特征是非常明确了,在后来又强调司法的大众化。
五、终决性。社会的纠纷是各种各样的,解决纠纷不只是法院。我们要找到一种制度安排,要赋予某种主体,在法律问题上,有一种最后的一锤定音的权威性。我不是说,一定要赋予像中国的法院这样的一种终局意义上解决纠纷的权威性。因为争议包括私人之间,也可能是政府之间,组织之间发生的,这个时候在法律上的应该是怎样,不管是怎样的,一定要在法律认识上,有人、有机构、有组织说了算。在司法的意义上讲,司法的裁决应该具有终决性。
六、程序性。这个是依据法律判决的,我仅仅对证据的事实、法律负责任,不对结果负责任。那么司法的规律是什么?(1)司法是以裁决案件争议为己任；(2)司法者应该被动的不是消极的行使权利；(3)司法者应该独立无偏的行使权利；(4)程序司法者应该严格依据事实和法律行使权利；(5)司法活动是一职业活动；(6)司法对纠纷,对案件的争议的裁决应该有终决性。
文章来源：法制日报——法制网
本文作者系中国人民大学教授
这是乾成社第80篇文章
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