来源：高杉LEGAL
题问：商业保理领域立法的“留白”，有哪些风险警示，诉讼中如何应对？
商业保理的立法留白与诉讼风险
作者｜贾建兵（北京乾成律师事务所合伙人，商事争议解决，微信：lawer331177）
中小企业融资难一直是困扰其发展的瓶颈。据国家统计局统计，截止2018年7月，我国工业类企业应收账款余额达14万亿。2019年4月7日，中办、国办印发《关于促进中小企业健康发展的指导意见》，针对民营企业融资难，倡导“研究促进中小企业依托应收账款、供应链金融、特许经营权等进行融资”。
随着保理行业的快速发展，保理合同纠纷亦频发。由于现行法律、法规，以及最高人民法院司法解释，尚未在保理合同领域，作出专门性的规定和指导意见，为此类纠纷的司法解决带来难度和挑战。
【简要案情】
公司A系商业保理公司，公司B系施工企业，公司C系建设单位。
A与B签署保理合同，将B应收的工程款债权2700万元，及未来施工中产生的应收工程款500万元，共计3200万元，以3000万元的价格（约9.4折）转让给A。双方保理合同中约定了行使追偿权的条件、争议解决为仲裁。
A向B支付了债权转让款3000万元。A向C发出债权转让通知，C予以书面回执，并通过无异议函的形式，承诺对上述债权不抗辩、不抵销。合同履行中，C到期未支付任何工程款，并以超付工程款为由提出抗辩，且该情形触发了B的回购义务。
此时，保理公司的权利，该如何救济？
（一）保理合同纠纷的法律适用：无专门性法律、法规可依，部门规章引导合规性，地方法院指导意见撑起“半边天”
法律、法规的规定是设计交易架构的立法指引及合规性要求，也是司法实务中研究此类纠纷，必然先行进行的法律检索功课。然在保理合同立法领域，相应规定散见于各部门法。
1.法律、法规层面。《合同法》（1999）、《民法总则》（2017）、《物权法》（2007）没有专门章节的涉及，国务院法规亦如此。
2.国际公约和国际惯例层面。主要有三方面的规范性文件：
（1）国际统一私法协会制定的《国际保理公约》（1988年5月28日订于渥太华），迄今国际保理领域唯一的专门性公约；（2）由联合国国际贸易法委员会制定的《国际贸易中的应收账款转让公约》（2001联合国大会通过），我国并未加入上述两个公约；（3）由国际保理商联合会（FCI）制定的《国际保理通则》（1990年6月最新版本），属于国际惯例性质。
《民法总则》第206条：“本法自2017年10月1日起施行”，且因《民法通则》（2009）暂未废止，两者均属于我国民事法律的基本法，处于同一效力位阶，根据新法优于旧法的原则，在《民法总则》与《民法通则》的规定相冲突的情况下，则适用《民法总则》的规定；《民法总则》未规定的，则适用《民法通则》的规定。根据《民法通则》第142条第3款：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”之规定，《国际保理通则》在国内可以适用。
3.司法解释和指导性案例层面。最高法院未制定专门的司法解释或者发布相关指导性案例。
4.行业规范层面。目前有《中国银行业保理业务自律公约》（2009）、《中国银行业保理业务规范》（2010）、《商务部关于商业保理试点有关工作的通知》（2012）、《商务部关于商业保理试点实施方案的复函》（2012）、《国家发展改革委商务部关于印发<市场准入负面清单（2018年版）>的通知》等，但其效力层级较低，属于部门规章，在监管合规上可能引发行政责任。
5.地方规范层面。上海、天津、江苏、重庆等地制定了相关规定，但行业规范和地方规范多是行政性规定，缺乏对保理业务法律权利义务的界定和规制。如，《天津市商业保理试点管理办法（试行）》（2019）、《上海市商业保理试点暂行管理办法》（2014）等。
6.地方高院指导性意见。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）（二）》、《深圳前海法院关于审理前海自贸区保理合同纠纷案件的裁判指引》。另，北京市高级人民法院、湖北省高级人民法院也分别在《当前商事审判中需要注意的几个法律问题》和《当前商事审判疑难问题裁判指引》中对保理合同纠纷的若干问题进行了指引。
以笔者的经验，若保理纠纷发生在上述地区，该地区高级法院出台的指导性文件，事实上已经成为指导该地区司法裁判的唯一可行法律适用依据。
厘清法律、法理、行业惯例是业务合规的要求，也是处理该类纠纷案件的前提。现行立法现状下，笔者认为：保理合同中权利与义务的相关条款，其本质上是在合同法法领域下，当事人缔约自由和意思自治的充分体现，只要其约定不违反法律、法规的效力性规定，即使违反了规章的要求，应属有效合同。
（二）保理合同纠纷的案由确定：回归本源，应纳入“其他合同纠纷”的范畴
民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段。
最高法院于2011年颁行的民事案由相关规定中没有保理合同这类案由，不同法院会使用不同的案由，如常见“金融借款合同纠纷”、“借贷纠纷”、“债权转让合同纠纷”、“金融衍生品种交易纠纷”、“合同纠纷”或“其他合同纠纷”等，实务认识不一。
围绕审判中的新类型案件，在全国法院工作会议上，最高人民法院审判委员会委员、民事审判第二庭庭长，杨临萍指出，在保理合同纠纷对应的案由方面，最高人民法院已将此纳入到新修订的案由规定中予以考虑，在新的案由规定尚未出台之前，可将其归入“其他合同纠纷”中（参见：最高人民法院审判委员会委员民事审判第二庭庭长，杨临萍，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》）。
由此，根据最高人民法院的指导意见，现有的保理合同纠纷，在立案时归入“其他合同纠纷”，已经不存在争议。
（三）保理合同纠纷管辖确定：依据请求权基础，不能一概而论
关于保理合同纠纷的管辖冲突，如何确定管辖法院的问题，详见笔者另一篇文章（参见：贾建兵著，《商业保理合同纠纷管辖冲突问题之探讨 ——以法院司法判例为样本的分析》，网络发表）。笔者认为，根据保理商A公司的诉讼策略和诉讼请求，分为以下三种主要情形：
1.若保理商A仅起诉债权人施工单位B的，根据保理合同约定或法定，确定管辖法院。即保理商与债权人因保理合同的签订、履行等发生纠纷，仅以债权人为被告提起诉讼的，按照双方签订的保理协议确定管辖。存在约定管辖条款的，由约定管辖法院管辖。无约定管辖、约定管辖不明或约定管辖无效的，应由被告住所地或保理合同履行地法院管辖。
2.若保理商A仅起诉债务人建设单位C的，应根据基础合同的约定或法律规定确定管辖法院。保理商仅以基础合同债务人为被告提起诉讼，要求清偿到期应收账款的，若债务人提出异议的，应当根据基础合同确定管辖。
3.若保理商A同时起诉债权人B和债务人C，如果债务人C提出了管辖权异议，应当适用基础合同约定的管辖或依据基础合同确定法定管辖法院：
结合案例，具体为：
（1）如果A基于保理合同起诉B，则根据保理合同约定或者无约定情况下的法律规定确定管辖法院。因本案约定仲裁，属于仲裁委员会的受案范围。
（2）如果A基于债权受让人起诉C，本案应由工程所在地的法院专属管辖（级别管辖不论）。因施工合同纠纷属于不动产纠纷的一种，应由工程所在地法院专属管辖。即保理公司与债权人之间的管辖约定，对债务人A公司无约束力。
（3）如果A同时起诉B和C，本案也应当在工程所在地法院管辖（参见：贾建兵著，《商业保理合同纠纷管辖冲突问题之探讨 ——以法院司法判例为样本的分析》，网络发表）。
（四）保理合同纠纷中的诉讼地位：根据保理商A诉请不同，诉讼地位亦不同
国内纯粹的无追索权的保理模式非常少见，保理商仅是在追索权条件上约定差异而已。在有追索权保理中，保理商A享有诉权选择权如下：
（1）起诉债权人B回购债权，如果需要查明基础合同关系或者应收账款转让通知等事实，必要时可以追加债务人作为第三人参加诉讼，如果与基础合同无关的请求，或限于保理合同项下的权利，则无必要追加C。
（2）起诉应收账款债务人C偿还到期应收账款，债务人就债权人的履行瑕疵或应收账款转让通知的事实提出抗辩，或者主张抵销，需要查明事实的，应当追加债权人B作为第三人参加诉讼。
（3）将债权人B和C一并起诉，A常见的诉讼请求是要求债务人清偿到期应收账款的同时，要求债权人对债务人不能清偿的部分承担回购责任，但也有向债务人请求支付本息，同时诉请债权人在融资范围本息内承担补充责任的案例（参见李魁军：《有追索权保理中保理商请求权基础研究——由（2017）最高法民再164号案引发的思考》）。
结合本案，A可以视B和C的商业信誉、履行能力等因素，选择对应的诉讼策略，当然，处于利益最大化考虑，一并起诉是稳妥的方式。
（五）未来的应收账款债权能否转让：法律并无禁止，转让并不受限
应收账款的转让本质属于合同债权的转让，适用的合同法的规定。《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：1.根据合同性质不得转让；2.按照当事人的约定不得转让；3.依据法律规定不得转让”。即现行法律并不禁止未来债权的转让，同时，《国际保理公约》与《国际保理通则》也确认了未来应收账款的可转让性。
司法实务中，法院的判例亦基本持该观点，如湖北省高级人民法院(2017)鄂民终3113号《平安银行股份有限公司武汉分行、大唐河南能源有限责任公司合同纠纷二审民事判决书》、上海市浦东新区人民法院(2015)浦民六(商)初字第S19410号《永丰余(上海)商业保理有限公司与上海赛科利汽车模具技术应用有限公司合同纠纷案》，其主要裁判思路：“关于未来债权能否作为保理业务的基础债权的问题，虽然《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条规定了商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务，但第三十三条同时规定了违反该规定经营保理业务的，由银监会及其派出机构责令其限期改正，故该规定并非效力性禁止规定，因此，无论是否涉及未来应收账款，均不影响保理合同的效力及当事人的权利义务关系。
结合案例，B将500万元未来的债权转让给A，并不违反法律、法规的效力性规定，即不会导致该债权转让行为的无效。但应注意的是，对于未来债权，C可以基于基础合同的履行情况，享有相应抗辩权和抵销权（与已经确认的债权不同），从而间接影响到债权的完整性。
假设基础合同约定债权不能转让，是否会影响保理合同的效力，保理公司能否直接向债务人主张权利呢？按照当事人约定不得转让的债权，是不能转让的，如果债权人擅自转让，将对债务人不产生法律效力，但并不影响保理合同本身的效力。（参见姚建军著：《基础合同约定债权不得转让并不影响保理合同的效力》，载《人民法院报》，2019年2月14日，第07版》。
（六）债权转让的通知义务如何行使：仅有保理公司的通知，只要向债务人送达，亦属于有效的通知
债权让与虽不必经债务人同意，但在债权让与后，债务人毕竟要面临向何人为给付并主张相关抗辩的问题。如果债务人对债权让与事实无从知晓，则可能发生错误给付，于债务人不利，是核心的立法目的。因而，在比较法上，各国通常以让与通知作为对债务人的生效要件或对抗要件（参见徐涤宇著：《合同法》第80条（债权让与通知）评注，载《法学家》2019年第1期，第175-190页）。
《合同法》第80条第1款：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”。但该条并未限定通知的主体。实务中，由债权人进行通知，或者由保理公司与债权人共同进行通知并无争议，但仅由保理公司进行通知，效力上是否会存在瑕疵呢？
最高院民一庭意见（参见沈丹丹著：《受让人为债权转让通知的法律效力认定》，载《民事审判指导与参考》总第69辑，第175-178页）：“在认定《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的债权转让通知对债务人的法律效力时，应当将债务人是否知晓以及能否确认债权转让事实作为认定债权转让效力的关键。在可以确认债权转让真实性的前提下，不应否认受让人为该通知的法律效力。受让人通过诉讼方式向债务人主张权利，亦可认为通知债权转让的一种方式，在相关诉讼材料送达债务人时，该转让通知对债务人发生效力”。
类似的司法实务判例，如北京市第二中级人民法院（2014）二中民（商）终字第08636号《王秀琴等与姜征借款合同纠纷二审民事判决书》。
（七）债务人无异议确认函是否有效：避免被界定为格式条款，导致无效的风险
1.格式条款的定义。《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”根据该定义，其基本特征是（1）单方制定、不可协商；（2）规格化、定型化；（3）对象广泛、重复使用。
2.“无异议函”可能无效的风险。《合同法》第40条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。
《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》）第9条规定：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或限制其责任的条款，对方当事人可申请撤销该格式条款。
笔者认为：“无异议确认函模板”，是保理公司为了重复使用预先制定，在订立合同时基本不再与债权人和债务人协商的文本，符合格式条款的定义和特征。
3.法律风险分析。根据合同法82条和83条的规定，债务人的抗辩权、抵消权是其固有的一项法定权利，并不随权利的转让而消灭，在权利转让的情况下，债务人可以向做为受让人的新债权人行使该权利。通说认为，受让人不得以任何理由拒绝债务人权利的行使。条款定义中，如果通过义务性条款要求“确认或承诺”，可能触发格式条款而无效，但鉴于权利是可以自愿放弃的，通过权利性条款而非义务性条款，更能避免条款无效的风险。
笔者认为：债务人无异议函是保障保理商追偿权，或向债务人主张债权的，最为重要的法律文件，没有之一。该文书由义务性规范变更为自愿性放弃条款，可以有效规避该风险，其实务和理论支撑为：
（1）放弃的意思表述只能通过明示或法定确定。最高人民法院指导性案例57号《温州银行股份有限公司宁波分行诉浙江创菱电器有限公司等金融借款合同纠纷案》，其裁判要旨：民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。
（2）预先放弃属于有效的约定。最高人民法院（2014）民二终字第271号《中国工商银行股份有限公司乌鲁木齐钢城支行与中铁物资集团新疆有限公司、广州诚通金属公司合同纠纷二审民事判决》，该院认为：“从当事人之间利益状态来看，债务人对受让人预先承诺放弃抵销权和抗辩权并不会导致当事人之间利益的失衡”。
（3）保理试点地区高级法院指引也是界定为“放弃”。《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（二）》，指出“债务人收到债权转让通知后，其因基础合同而享有的抗辩权、抵销权可以向保理商主张，债务人明确表示放弃抗辩权、抵销权的除外。”
正是由于保理行业立法的匮乏，给该行业的发展带来制度层面的掣肘，亟待立法和司法的呵护。保理业务的研究也成为法律人士和金融人士学习和研究的富矿，在现有情势无法改变的情况下，基于保理行业生存、发展的考虑，需要在不确定性中，找到一个相对确定性的参考答案，以期给行业的发展提供智力支持。
