莫让微观分析遮蔽了看清发明实质的眼睛

发布日期：2020-05-27 浏览次数：101

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昨天，知产力微信公众号刊发了《多主体实施方法专利侵权案的微观分析》一文（下面简称“微文”），从技术角度剖析敦骏诉腾达案侵权判定存在的问题。通览全文可知其立论基础是：用于传送HTTP上行报文的1号通道和用于传送HTTP重定向报文的2号通道 完全不同 。微文具体强调：

需要注意的是： 2号通道与1号通道是完全不同的两个通道 ，1号通道是门户业务用户设备（PC）与真实的要访问的网站（sina）之间建立的通道，而2号通道是门户业务用户设备（PC）与接入服务器的虚拟WEB服务器之间的建立的通道【门户业务用户设备误以为接入服务器的虚拟WEB服务器就是其要访问的网站（sina）】。

上述立论基础既不符合技术常识，也不符合涉案专利的发明目的，还违背了权利要求解释的原则，更缺乏对在案证据的基本了解。

微文的立论基础违背了技术常识和发明目的

Clearly，微文的立论基础违背了技术常识，进而导致其后面的结论全部错误。具备通信技术常识的人都知道，客户机和服务器之间的通道用四个参数来表征：客户机IP地址，客户机TCP端口号，服务器IP地址，服务器TCP端口号。该通道是双向的（two-way），是收发双方的逻辑联系，而非physical road，在该通道上，客户机向服务器发出上行报文（请求报文），服务器向客户机返回下行报文（响应报文）。

微文也承认这一点，例如，其写道：

在利用该TCP连接传送数据时，需要核实双方的IP地址和端口号，只有IP地址和端口号是正确的，才能正确地传送数据，否则会出错。另外，在A与B进行数据交互时，A发送给B的每一条数据，B都会给出回应，在该回应中会明确表明是对A发送的哪一条数据的回应。

涉案专利权1的步骤A对应用户设备向真实Web服务器发送HTTP上行报文，此时，通道已经搭建完毕，其搭建方式有两种：一种是路由器拦截TCP报文，伪装成真实Web服务器与用户设备完成三次握手；另一种是路由器不拦截TCP报文，用户设备与真实Web服务器完成三次握手。不管是哪种方式的搭建，通道都是通过四个参数来表征的：用户设备IP地址，用户设备TCP端口号，真实Web服务器IP地址，真实Web服务器TCP端口号80。收发双方逻辑联系建立，就有了信息传输的通道，用户设备即可藉由此通道收发报文，而不关心此通道到底是通过上述哪一种方式搭建的。

接入服务器位于用户设备和真实Web服务器之间，所以可以接收到上行HTTP报文并将其拦截，从而实施涉案专利权1的步骤A，此后可以虚拟成真实Web服务器返回重定向报文，从而实施涉案专利权1的步骤B。

接入服务器从上行HTTP报文中的TCP报头可以确定，用户设备和真实Web服务器之间已经建立了一个通道（1号通道），四个表征参数如上所述。接入服务器中内置了虚拟Web服务器，其可以利用该通道（1号通道）向用户设备返回一个重定向报文：构建TCP报头，加入Redirect payload。对于本领域技术人员来说，这是最自然而然的实施方式，也最节省overhead。其他方式既不现实，也不经济。

微文关于通过2号通道传送重定向报文的想法不具有现实意义。第一，服务器无法主动向用户设备发起TCP三次握手来建立2号通道，因为用户设备不是服务器，端口通常是不开放的，而且一般都还有安全防护机制，所以，不管是真实Web服务器还是虚拟Web服务器，都无法向用户设备发起建立这样的新通道的请求；第二，客户机/服务器模式坚持“有求有应、无求不应”的理念，用户设备之前在1号通道上发出的HTTP请求报文尚未得到服务器的响应，所以服务器不可能无缘无故地主动建立一条新的通道（2号通道），即使建立了新通道，由于用户设备从未在这条新通道上发出过请求，所以服务器不能贸然向用户设备返回响应，除非是精心涉及的黑客入侵或木马程序。

微文认为，在权利要求文字本身清楚的情况下，说明书也没有对“建立TCP连接”作出不同于通常含义的解释，那么，应当根据通常含义来确定权利要求的保护范围”。 这是权利要求解释“ 时机论 ”的观点，早已被最高人民法院否定 ，因为其人为割裂了权利要求和说明书的关系，无法确定权利要求真正表达的技术方案。最高人民法院在“墨盒案第二季”中阐释，“说明书乃权利要求之母，不参考说明书及其附图，仅仅通过阅读权利要求书即可正确理解权利要求及其用语的含义，在通常情况下是不可能的。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求”。最高人民法院在本案中 确立了“语境论”的原则 ，即“任何语言只有置于特定语境中才能得到理解。…说明书构成…语境或者上下文，只有结合说明书的记载，才能正确理解权利要求的含义”。此后，最高人民法院在《知识产权案件年度报告（2018）》中明确指出，“在解释权利要求时，要充分考虑说明书记载的相关内容，例如关于发明目的和有益效果的记载”。最高人民法院在前不久发布的《专利授权授权司法解释征求意见稿》中特别强调界定权利要求的用语应符合发明目的。

显然，如前所述，微文的解读思路将导致涉案专利发明目的无法实现。微文提出的解释权利要求1的另外一个方案是“不遵守TCP机制的情况下，为接入服务器与用户设备编写专门的程序”，这也不符合涉案专利发明目的，因为涉案专利背景技术中描述了“通过标准的WWW浏览器”，微文也承认“没有哪个厂商可以不遵守国际通信标准”。

由此可见， 微文的立论前提─1号通道和2号通道完全不同，是根本错误的 。不识庐山真面目，只缘身在此山中，微文过于关注微观分析的时候，忘记了发明专利的初心和整个案子的big picture，导致其对法院判决的质疑失去了锚点。

涉案专利的发明实质是接入服务器拦截第一个HTTP上行报文，由其中的虚拟Web服务器分析IP报头和TCP报头信息，虚拟成真实Web服务器向用户设备返回一个强制到门户网站PS的重定向报文。在此过程中，虚拟Web服务器既然能够将重定向报文发送到用户设备，说明它们之间肯定要建立TCP连接通道。涉案专利权1的步骤B之所以提及虚拟Web服务器与用户设备建立TCP连接，是因为之前没有提及二者的逻辑关系，这种语言表述是为了避免给阅读者造成突兀的感觉。

最高人民法院从涉案专利说明书和权利要求冷冰冰的文字中看到了鲜活生动的发明实质，基于此高屋建瓴地指出，权利要求的解释应当以本领域普通技术人员在对专利要求保护的技术方案形成整体认识的基础上，结合权利要求的具体语境，对权利要求的保护范围作出合乎逻辑的界定， 以符合发明目的和能够实现发明技术方案为指引 。

微文的立论基础不符合在案证据证明的事实

与微文对涉案专利技术实现的揣测形成鲜明对比的是，腾达路由器的技术方案恰恰能够正确运行，这说明技术实现对本领域技术人员来说根本不是问题。腾达路由器检测方案的抓包结果显示：

对应于步骤A的184号报文是用户电脑（IP地址为192.168.0.184）发给新浪（IP地址为180.149.136.228）的第一个上行HTTP报文（HTTP有效载荷为访问www.sina.cn），源端口号为51226，目的端口号为80；

对应于步骤B的185号报文是虚拟服务器（伪装成新浪IP地址180.149.136.228）发给用户电脑（IP地址为192.168.0.184）的HTTP重定向报文（HTTP有效载荷为重定向到门户网站，Location: http://192.168.244.244/webpage_showpic.asp?data=www.sina.cn&rd=6566），源端口号为80，目的端口号为51226。

可以清楚地看出，用于传送HTTP上行报文184的通道和用于传送HTTP重定向报文185的 通道是相同的，而不是微文所断言的“完全不同” 。微文作者没有深入了解腾达案一二审的事实证据，产生上述认识错误，也不足为怪。

最高人民法院紧扣涉案专利的发明点和腾达路由器的具体实现，一针见血地指出：

从公证测试结果来看，腾达W15E路由器的“虚拟Web服务器”已经成功地虚拟成用户要访问的网站（“www.sina.cn”网站）向用户电脑发送了重定向报文185号报文，就能证明两者之间肯定是建立了TCP连接。否则，用户电脑无法接收到185号重定向报文，也就不可能再有后续的访问腾达W15E路由器内置的Portal_Server服务器的191号报文。

微文没有看到案件事实的全貌

微文针对民事侵权案件提出了在行政确权案件中才需要考虑的一系列问题，如技术方案无法实现，保护范围不清楚，缺少说明书依据等。但微文忽略了一个重要事实：涉案专利目前被提过六次无效宣告请求，国知局作出的三次决定均维持专利权有效，另外三次请求皆为请求人半途撤回，个中原委，大家可以自行猜测。因此，其提出的问题，要么在裁判者那里已经有了答案，要么是请求人舍弃的武器。

从微文内容来看，作者似乎懂一些技术，但还不是特别懂，了解案件的表层现象，却没有把握发明实质和深挖在案证据事实。

结束语

事实越查越清，真理越辩越明。但是，如果没有深入掌握案件证据就发表议论，很容易误导公众，产生不良影响。

最后，我再把以前讲过的话重复一遍：

欧洲专利局上诉委员会判例法（第九版，2019年7月）第二章A部分第六节（权利要求的解释）强调，解读专利应抱着乐于理解之心，而非刻意误解之心（The patent must be construed by a mind willing to understand, not a mind desirous of misunderstanding）。我认为，解读法院判决也应抱着乐于理解之心，而非刻意误解之心。尊重发明人的心血和创意，尊重法官的智慧和良知，营造良好的知识产权保护环境，这应该成为我们每一个中国IP人的使命和责任。

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