前两天，知产力周末特稿《多主体实施方法专利侵权案的微观分析》（下面简称“微文”），声称从技术角度剖析最高院关于敦骏诉腾达案终审判决书存在的问题。微文指出“最高院认为用户电脑与sina服务器建立TCP连接的过程（建立1号通道）与本案无关……，最终简单地认为所有的数据传送都建立在已经事先建立好的TCP连接之上，得出看似正确实则谬误的推定”，其结论为“（最高院）没有结合现行TCP机制来确定权利要求保护范围，最终作出了错误的要件事实推定。”
关于微文立论基础的根本性错误，我之前已经撰文分析，所以今天不再进行技术层面的讨论。但有一个问题让我无法停止思考：如果你读完一份生效判决后产生一股拍案而起的冲动，那么批判的正确姿势是什么？
我个人认为：首先是态度，要谨慎，要严肃对待（be prudent and takeit seriously），因为这是一份生效判决，应该尊重其权威性，自己的批判必须经得起推敲和细抠；其次是要选取一个合适的切入点，确保自己在这个点上有足够的发言权，若是谈论事实问题，就需要对在案证据进行过深挖深究，若是谈论法律问题，那么，即使不是在这方面深耕多年，也应当是有所见解；再者，要全面客观地评价生效判决的优缺点，通过理性的、建设性的声音推动中国的法治进步，尽量避免曲解和误读判决。
Be prudent and take it seriously
中国俗语云“三个臭皮匠，胜过一个诸葛亮”，意在说明多人brainstorming的智慧结晶往往胜过一人的远见卓识。
生效判决不是一个人拍脑袋的结果：在庭审环节，双方基于证据激烈交锋，案件事实完全暴露，一遍又一遍地经受法官和各方的灵魂拷问；在合议环节，合议庭三名法官就争议的事实问题和法律问题展开讨论，要么达成一致意见，要么少数服从多数，之后甚至可能提交法官会议或审判委员会进行讨论；在判决书撰写过程中，承办法官的目光和思维在案卷、证物、内心确认、类案、主文和判项之间来回穿梭，确保内容表述前后一致、条理清晰、结论和依据相互印证支持等，这是一个证成的过程，很艰辛，法律人都懂，故不赘述，之后还有合议庭其他成员的double check以及法官助理、书记员的文字核对。这些环节走下来，法院剑走偏锋的可能性已大大降低。
具体到腾达案，二审庭审持续了一天时间，关于微文所质疑的技术事实问题，双方代理人当庭进行了激烈的辩论，庭后双方都提交了代理意见和参考资料，合议庭对此进行了考虑。最高院知识产权法庭副庭长王闯在今年年初的中国知识产权杂志新年论坛上介绍腾达案时表示，本案曾提交全庭法官会议讨论，因此，判决书的观点已经不仅仅是合议庭三人的观点，很大程度上代表了最高院知识产权法庭的集体倾向性意见。
相比之下，一名读者通过判决书看到的只是冰山之一角，对专利说明书、无效决定未必了然于胸，也没有办法获悉被诉侵权产品的具体信息。在这种情况下，他的微观分析不太可能全面准确客观地还原事实真相，也经不起推敲（例如我在前一篇文章中指出了其立论基础的硬伤），如果细抠，问题就更多了。
确保自己在切入点上有足够的发言权
有的案件，事实清楚简单，主要争议点是法律适用问题。例如，法院在诉讼程序中能否依职权审查，法院在上诉程序中能否突破“上诉不加刑”原则，权利要求解释过程中对内部证据和外部证据的使用优先级，方法特征对产品权利要求是否具有限定作用，等等。如果在这个领域深耕多年，谙熟国内外的theory and practice及其背后的法理，当然可以提出自己的真知灼见。这种争鸣是没有问题的，也是法律共同体希望看到的华山论剑。
但有的案件，事实错综复杂，判决书没有附侵权产品实物照片，或者侵权产品的公证内容极多，判决书结合争议焦点进行了摘录或提炼。此时，最接近事实真相的人是案件参与者，包括法官、双方当事人及其代理人，因为他们亲历过举证质证，手头有案卷可以随时翻阅核实。旁观者和局外人对很多具体的事实问题实际上没有发言权，因为其没有机会进行深入的调查。
腾达案就是这样的情形，专利权人对三个型号的侵权产品进行了公证购买，关于W15E路由器抓包演示的公证书共计90页，专利权人在一审和二审中均提交了184、185、191报文的截图，从中可以清楚地看到源端和目的端的IP地址和端口号，合议庭也进行过核实。
如果没有参加案件审理，也没有旁听庭审，现在却别出心裁地对案件事实进行了微观分析，这样就面临很大的风险，因为在不掌握第一手资料的情况下不可能做到特别深透。如果还有一丝可能性，那说明他现在拿到了两审案卷并对被诉侵权产品进行了初步分析，准备代理败诉方打再审。However，从微文内容来看他做的功课还不够。作者言之凿凿地声称用于传送HTTP上行报文的通道和用于传送HTTP重定向报文的通道完全不同，但在案证据毫无疑义地显示，被诉侵权产品中用于传送HTTP上行报文184的通道和用于传送HTTP重定向报文185的通道是相同的，这直接导致微文的论点成为没有依据的主观臆断。如果连如此重要的基础事实都没有注意到，何谈帮助当事人实现再审的逆转。
改善法治环境，从自身做起
判案是有遗憾的不完美艺术。由于时间压力，对于多数案件，法官经常不得不在规定的时限内交卷，因此忽略部分细节是不可避免的；对于疑难复杂案件，法官在结案的时候论证也未必完美无缺；即使合议庭一致同意的判决，以后也可能被上级法院因观点不同而推翻。但这已经是现实世界中最好的制度安排，远比一个人偏听偏信来的稳妥。一次又一次救济的机会，一个接一个审级的review，出错概率越来越低，权威性越来越高。
腾达案合议庭三位法官均为从事知识产权审判工作十余年的资深专家，双方代理人都是在知识产权领域混了十几年、甚至二十几年的专业选手。这是一场武装对等、信息透明的较量，各方都亮出了自己所有的底牌，打光了自己所有的子弹。我们有足够的理由相信，合议庭在认真听取双方代理人的意见以及核对在案证据的报文后进行过深入的合议讨论，最高院知识产权法庭法官会议讨论时应该也进行了足够的脑力激荡，对于这样一个公开宣判的标杆案件，法官自然也会呕心沥血，这些可以确保判决书不至于糟糕到像微文所讲的“作出错误或谬误的事实推定。”
律师不是吃瓜群众，而是有情怀的法律人，是法治中国的建设者和捍卫者，所以有义务和责任去维护生效判决的权威性。对于一份生效判决，要全面评价其优缺点，讴歌和赞美其亮点及积极意义，如果发现确有疏漏，也应该通过理性的、建设性的发声，告诉法院和法官如何改进，由此推动中国法治时刻进步，让世界变得更美好，尽量避免以一孔之见曲解误读判决。
很多人在抱怨中国的法治环境不好，但你是否曾经扪心自问：法治环境能够自然而然地改善吗？自己扮演了一个什么样的角色？
言论自由的法治社会中，每个人都有发声的权利，有人唱响了公平正义之歌，也有人在制造噪音。衷心希望我们的法治环境日日向好，多一些妙音，少一些噪音，不要让法官和当事人在承受各种压力之外再遭受噪音的困扰。
