房地产合规专题之“房地产开发”--房地产开发企业违法违规开工建设

发布日期：2021-09-08 浏览次数：164

作者：匡令清 / 苏怡舟

引言

2021年7月13日，由住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会（含原国家发展计划委员会、原国家计划委员会）、公安部、自然资源部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室八个部门联合发布了《住房和城乡建设部等8部门关于持续整治规范房地产市场秩序的通知》（建房[2021]55号）（以下简称“55号文”），力争用三年左右的时间，实现房地产市场秩序明显好转。55号文将房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务四个方面作为整治重点领域，整治环节基本覆盖从房地产开发环节到存量房屋管理的房地产市场主要领域。55号文的发布，意味着近年来政府主管部门对于房地产市场的阶段性联合整治进入联合持续整治的深水区，也意味着传统的房地产开发企业将面临着更为常态化的合规风险。

乾成不动产团队特设房地产合规专题，根据55号文将持续整治的四大领域的具体情形出发，梳理出传统房地产开发企业可能面临的民事法律风险和行政法律风险，以供相关主体参考和防范各种不同情形下相应的合规风险。

本合规专题一共分为四个板块：房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务。其中“房地产开发”板块一共分为五种情形：一、房地产开发企业违法违规开工建设；二、未按施工图设计文件开发建设；三、未按房屋买卖合同约定如期交付；四、房屋渗漏、开裂、空鼓等质量问题突出；五、未按完整居住社区建设标准建设配套设施。

本期主题为第一部分“房地产开发”中的第一种情形：房地产开发企业违法违规开工建设。

本文主要包括以下三部分内容：

一、违法违规开工建设的主要表现形式及相应的法律后果

二、违法违规开工建设的行政处罚典型案例

三、违法违规开工建设的民事责任典型案例

一、违法违规开工建设的主要表现形式及相应的法律后果

（一）建筑工程开工前未取得“四证”

1.建设用地规划许可证

根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、三十八条，以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，应向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。

2.国有土地使用权证

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款，本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。换言之，未取得国有土地使用权证，无权进行房屋建设，同时，取得国有土地使用权证，也是获取其他证照的前提条件。根据《建筑法》第八条规定的申请施工许可证的前提条件之一，即是取得用地批准手续，包括土地使用权证。

3.建设工程规划许可证

《城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

《建筑法》第八条也将取得建设工程规划许可证作为申请领取施工许可证的前置条件。

4.建筑工程施工许可证

《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。

另外，根据《建筑法》第七条、第八十三、八十四条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，下列类型的工程施工不需要申请施工许可证：

（1）国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程

目前可以在住建部官网查询到的可不申请办理施工许可证的14个省、市的小型工程政策标准要求汇总如下[i]：

（2）依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮；

（3）抢险救灾及其他临时性房屋建筑；

（4）农民在农村自建的低层住宅；

（5）军用房屋建筑[ii]；

（6）按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程。

（二）建设前未办理环境影响评价文件的审批手续

我国实行建设项目环境影响评价分级制度。根据《环境影响评价法》第十六条的规定，建设项目的环境影响评价分为三个等级，分别需要编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表。根据《环境影响评价法》第二十二条的规定，建设项目的环境影响报告书、报告表，由建设单位按照国务院的规定报有审批权的生态环境主管部门审批；而环境影响登记表执行备案制度，不需要事先审批。

而建设项目的环境影响评价是否需要审批，目前我国是根据生态环境部定期发布的《建设项目环境影响评价分类管理名录》确定。以房地产开发项目为例，根据《建设项目环境影响评价分类管理名录（2021）》的要求，涉及其中第三条规定的环境敏感区的地区的房地产开发、商业综合体等项目的建设开发，执行环境影响报告表的审批制度；除环境敏感区之外的房地产开发项目，均执行环境影响登记表备案制度。

另外，根据《环境影响评价法》第二十四条的规定，经审批的环境影响评价文件有效期是五年，超过五年没有开工建设的，需要重新审批。

（三）法律后果

1.未取得“四证”即开工建设的法律后果

《城乡规划法》第六十四条，《建筑法》第六十四条，《建筑工程施工许可管理办法》第十二条、第十五条，《建设工程质量管理条例》第五十七条、第七十三条规定了对于证件不全即开工建设可能受到的行政处罚类型主要有责令停止建设、停止施工、限期改正、限期拆除、罚款等。

2.未取得环境影响评价文件审批即开工建设的法律后果

根据《环境影响评价法》第三十一条的规定，环境影响评价文件未经批准即开工建设的，建设单位可能面临被生态环境主管部门责令停止建设、除以罚款、责令恢复原状以及直接责任人员的行政处分。

对于建设项目在环境影响评价中何种情形属于“未批先建”以及不同历史阶段项目的不同处理情形，《环境保护部函关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函[2018]31号）给出了详细的指南，值得建设单位关注。

二、违法违规开工建设的行政处罚典型案例

（一）未取得规划许可证、施工许可证

案例1: 广西新海湾城建投资有限公司未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证案（北综执机二罚[2020]21号）

广西新海湾城建投资有限公司未经城乡规划主管部门批准、未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，擅自建设3栋房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，北海市综合行政执法局作出没收广西新海湾城建投资有限公司擅自建设的3栋违法建设，没收违法建设总面积3776.33平方米的行政处罚决定。

案例2：塘厦房地产公司未取得建设工程规划许可证违法建设案（东城综[2020]第02-0231）

东莞市塘厦房地产开发公司在未取得《建设工程规划许可证》情况下，于2004年在东莞市湖畔街1号开始建设30栋建筑物，用于住宅用途，建筑物占地面积共7130平方米，总建筑面积23496平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第（一）项。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条东莞市城市管理和综合执法局对其做出罚款105.732万元的行政处罚。

案例3：张家口市鑫凯嘉业房地产开发有限公司未取得建筑工程施工许可擅自开工建设案（张城罚字[2021]第13-1、13-2号）

该企业在张家口市开发建设的半山苑一期项目1#、2#住宅楼，未取得施工许可证，擅自开工建设，其行为违反了《建筑法》第7条，《建筑工程施工许可管理办法》第2条、第3条的规定。依据《建筑法》第64条，《建设工程质量管理条例》第57条、第73条，《建筑工程施工许可管理办法》第12条、第15条的规定，张家口市城市管理综合行政执法局对其作出罚款412594.4元的行政处罚，对其直接负责人员胡江波作出罚款20629.72元的行政处罚。

（二）未取得环境影响评价文件审批或备案登记

案例4：三明市生态环境局关于福建乐江房地产开发有限公司建设项目未报批环境影响评价文件擅自开工建设行为处罚案（闽明环罚[2021]8号）

2020年11月3日，三明市生态环境局执法人员对福建乐江房地产开发有限公司承建的“明溪县档案馆北侧地块建设项目”建设现场进行执法检查，检查时该项目正在进行施工建设，现场已建设商品房四幢，其中1#楼已建4层未封顶，2#楼已建16层已封顶，3#楼已建16层已封顶，5#楼已建15层已封顶。经调查核实，福建乐江房地产开发有限公司承建的“明溪县档案馆北侧地块建设项目”未办理环保备案登记手续。

根据相关规定，三明市生态环境局对福建乐江房地产开发有限公司作出“处罚款人民币贰万元整”的行政处罚。

三、违法违规开工建设的民事责任典型案例

总体来看，违法违规开工建设在民事领域的法律后果主要集中体现在未取得“四证”即开工建设的领域，具体而言，主要集中在施工阶段和商品房买卖阶段，未能取得建设工程规划许可证或预售许可证的情形。

（一）施工阶段：合同无效

盐城市市政建设集团有限公司与上海建设机场道路工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案[(2015)民申字第3311号]

裁判要点：一审法庭辩论结束前未取得建设工程规划许可证所签订的总包合同以及分包合同，均应认定为无效。如工程已竣工验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，应参照合同约定结算并支付工程款。[iii]

基本案情：A公司与B公司就张謇大道拓宽工程等的投资、建设、移交签订合作备忘录。A公司与C公司就张謇大道拓宽工程等订立海门市城市基础设施项目投资合同，约定由C公司负责本工程的投融资、建设及移交事宜。C公司将张謇大道拓宽工程发包给D公司、B公司合体施工。D公司与盐城市政公司订立了建设工程专业分包合同。盐城市政公司完成了涉案工程的施工。涉案工程经竣工验收为优良。现盐城市政公司请求判令上海场道公司支付工程款、材料调差费。

裁判结果：D公司于判决生效后10日内给付盐城市政公司工程款。

裁判理由：关于涉案总包合同、分包合同的效力问题。涉案工程的A公司没有申请领取建设工程规划许可证，C公司作为受托方，与D公司和B签订的总包合同以及D公司与盐城市政公司签订的分包合同，均应认定为无效。

（二）商品房买卖阶段：合同无效

孙某与薛某、通化合兴房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案[(2017)吉05执异135号]

裁判要点：买受人虽然在房屋查封之前签订了《房屋买卖合同》，但因房屋未办理商品房预售许可证，且所占用的土地未取得国有土地使用权证，导致该买卖合同无效。因此，买受人不能基于无效合同取得合法的排他性民事权益，其应承担不利的法律后果。

基本案情：法院在执行一个生效判决过程中，查封了被执行人某房产公司开发的房屋。经查，该公司开发房屋所占用的土地未办理国有土地使用权证、建设工程规划许可证等手续，房屋也未取得商品房销售（预售）许可证。孙某某作为执行案外人，主张其已与该房产公司签订购房合同，并已支付购房款6万元，诉请法院停止对其购买房屋的强制执行。

裁判结果：孙某某与该房产公司签订的购房合同无效，不享有排除法院强制执行的民事权利。据此判决驳回孙某某的诉讼请求。

裁判理由：买受人在购买商品房时，应当着重审查买卖标的物是否合法，即该项目是否已取得“五证”，包括：《建设用地规划许可证》《国有土地使用证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》。本案中，孙某某虽然在房屋查封之前签订了《房屋买卖合同》，但因房屋未办理商品房预售许可证，且所占用的土地未取得国有土地使用权证，导致该买卖合同无效。因此，孙某某不能基于无效合同取得合法的排他性民事权益，其应承担不利的法律后果。

[i]查询时间为2021年9月6日，具体网址如下：

四川http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202102/20210208_249111.html

广东http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/201908/20190829_241604.html

北京http://zjw.beijing.gov.cn/bjjs/gcjs/sgxkxx/sgxkxx/11017541/index.shtml

浙江http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202009/20200901_247020.html

宁夏http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202009/20200901_247019.html

福建http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202009/20200921_247276.html

沈阳http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202011/20201123_248124.html

黑龙江http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202011/20201130_248249.html

湖北http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202101/20210111_248775.html

甘肃http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202103/20210323_249508.html

西藏http://219.142.101.111/gongkai/fdzdgknr/tzgg/202005/20200521_245504.html