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新年伊始，GUI（图形用户界面）专利维权迎来新气象。上海知产法院对两起GUI外观设计专利侵权纠纷案（简称“金山案”）作出一审判决[1]，认定构成侵权，判令被告停止侵权，两案判决被告赔偿原告经济损失及合理开支共计60万元。
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使用外观设计的产品名称 |
用于移动通信终端的图形用户界面 |
带图形用户界面的电脑 |
被诉侵权产品 |
被告开发并提供用户下载的输入法软件产品，其图形用户界面被诉称与原告专利的外观设计相近似。 |
被告开发并提供用户下载的软件，其图形用户界面被诉称与原告专利的外观设计相近似。 |
侵权比对过程和结论 |
涉案专利应为包含了动态图形用户界面的移动通信终端产品。其虽为包含图形用户界面的移动通信终端，但因移动终端设备本身为惯常设计，则其图形用户界面部分对整体视觉效果更具有显著影响，也是比对时的主要比对要素。 被诉侵权界面与涉案专利界面在整体视觉效果上没有实质性差异，属于近似的界面设计；因手机外形属于惯常设计，对外观设计的整体不产生实质性影响，故涉案专利设计10与包含了被诉侵权界面的手机亦属于近似的外观设计，包含了被诉侵权界面的手机落入涉案专利设计10的保护范围。 |
涉案专利视图中所显示的产品为电脑，其名称亦为“带图形用户界面的电脑”，可见，涉案专利为用于电脑产品上的外观设计。“电脑”这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用。 因被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，据此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或相近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围。 |
侵权行为认定 |
在用户使用被诉侵权软件呈现被诉侵权手机外观的过程中，被诉侵权软件发挥着不可替代的实质性作用，仅提供应用软件已成为引发侵权的最主要原因。被告以生产经营为目的开发被诉侵权软件相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分。 被告将被诉侵权软件上架以供用户下载的行为亦相当于许诺销售及销售了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分。 应当认定被告提供被诉侵权软件的行为构成对涉案专利权的侵害。 |
被诉侵权行为是被告向用户提供被诉侵权软件的行为，因被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，据此，即便被诉侵权软件的用户界面与涉案专利的用户界面相同或相近似，被诉侵权软件亦未落入涉案专利的保护范围。 被诉侵权行为构成帮助侵权行为的前提之一是用户具有直接实施涉案专利的行为。本案中，用户实施的行为仅为下载被诉侵权软件至其电脑的行为，并不存在制造、许诺销售、销售电脑等行为。基于此，在本案中并不存在直接实施涉案专利行为的情况下，即便确如原告所述被诉侵权软件属于侵权产品的中间物，被告提供被诉侵权软件的行为亦不可能构成帮助侵权行为。 |
一、案情简介
原告金山公司自主开发了名为“趣输入”的输入法软件，该输入法的图形用户界面采用动态进度条的方式实时显示用户的输入量和“金币”的获取状态，用可视化的方式增强了用户输入过程中的趣味性。金山公司就输入法图形用户界面申请并获得了外观设计专利，专利号为ZL201830455426.5，名称为“用于移动通信终端的图形用户界面”，申请日为2018年8月16日，授权公告日为2019年3月15日。
两案被告开发并提供用户下载的输入法软件产品的图形用户界面与原告专利的外观设计相近似。
关于侵权比对，上海知产法院认为被诉侵权软件和涉案专利的软硬之别不影响侵权比对。法院首先解释：涉案专利应为包含了动态图形用户界面的移动通信终端产品，其虽为包含图形用户界面的移动通信终端，但因移动终端设备本身为惯常设计，则其图形用户界面部分对整体视觉效果更具有显著影响，也是比对时的主要比对要素。经比对后，法院认为：被诉侵权界面与涉案专利界面在整体视觉效果上没有实质性差异，属于近似的界面设计；因手机外形属于惯常设计，对外观设计的整体不产生实质性影响，故涉案专利设计10与包含了被诉侵权界面的手机亦属于近似的外观设计，包含了被诉侵权界面的手机落入涉案专利设计10的保护范围。
关于侵权行为，虽然判决书没有明说，但可以看出，法院认定的是直接侵权。法院认为：一个包含图形用户界面的产品从硬件到底层的操作系统再到应用软件等一般由不同的主体提供，呈现出“软硬分离、软软分离”的特点；但是这种分离最后又是融合的，即各层软件之间最终在一个硬件上因用户的操作而协同运行呈现出已在应用软件中编写好的设计方案。也就是说，图形用户界面的设计方案在呈现过程中需要多个主体共同参与，多个主体共同或交互作用方可完整呈现设计方案，在无法完全归责于一方侵权的情况下，需要对各方主体的行为性质以及各方主体责任承担方式进行客观认定。对手机的生产商、手机操作系统的开发者、手机用户、被诉侵权应用软件的开发者和提供者的行为进行分析后，法院认为：被诉侵权图形用户界面的外观设计已通过程序语言固化于被诉侵权软件中，在用户使用该软件呈现被诉侵权手机外观的过程中，被诉侵权软件发挥着不可替代的实质性作用，仅提供应用软件已成为引发侵权的最主要原因。被告以生产经营为目的开发被诉侵权软件相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分，被告将被诉侵权软件上架以供用户下载的行为亦相当于许诺销售及销售了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分。
二、产品对GUI外观设计专利保护范围的限定程度有多大？
外观设计专利侵权比对要过两关：第一关，产品种类是否相同或相近；第二关，外观设计是否相同或相似。GUI作为外观设计家族的一员，侵权比对也必须过这两关。
在第一关的前半程，北京知产法院和上海知产法院是一致的，均认为GUI的保护范围不能脱离“产品”这一载体，但在后半程，二者对于产品的限定程度有不同认识。
北京知产法院的逻辑很直接明了，通不过第一关，就根本没必要进入第二关。北京知产法院认为，“电脑”这一产品对于涉案专利的权利保护范围具有限定作用，被诉侵权软件并不属于外观设计产品的范畴，相应地，其与涉案专利的电脑产品不可能构成相同或相近种类的产品，故没有比较外观设计是否相同或相似的必要。
上海知产法院认为，涉案专利虽为包含图形用户界面的移动通信终端，但因移动终端设备本身为惯常设计，则其图形用户界面部分对整体视觉效果更具有显著影响，也是比对时的主要比对要素。经比对后，上海知产法院认为：被诉侵权界面与涉案专利界面在整体视觉效果上没有实质性差异，而手机外形属于惯常设计，对外观设计的整体不产生实质性影响，故涉案专利设计10与包含了被诉侵权界面的手机亦属于近似的外观设计。
上海知产法院在此似乎借鉴了技术类专利侵权判定中使用环境特征[4]的处理思路，即，只要被诉侵权软件能够适用于GUI外观设计专利产品，便可以进行侵权比对，而不要求被诉侵权软件预装在GUI外观设计专利产品中，也不要求被诉侵权产品和GUI外观设计专利产品是完全相同的种类。在比对过程中，以涉案专利界面为主，将手机外形归为惯常设计，由此落实“整体观察、综合判断”的原则。
现今社会，每一部电脑都是软硬件的结合体：不装软件的裸机很难被一般消费者视为电脑，此时软件已经成为电脑的有机组成部分；没有硬件的支撑，软件本身便无从启动和运行。在软件和电脑存在密切关联的情况下，二者是否属于传统的“不同类、故不可比”情形，值得讨论。在上海知产法院看来，GUI外观设计专利所要保护的最主要实质部分在于图形用户界面，而非承载图形用户界面的手机产品。这显然向GUI专利权利人释放出一个利好信号。
三、GUI外观专利中的侵权行为实施者分析
如前所述，将GUI专利解释为“包含了动态图形用户界面的移动通信终端产品”后，在认定侵权行为时仍面临直接侵权和间接侵权的选择困难，这类似于发明专利侵权适用全面覆盖原则是否要以单一主体为前提，因为被告可能只是提供软件供用户下载，而没有制造和销售终端设备。
随着软件、互联网、物联网的相互渗透，大量的创新并不改变基本的硬件结构，而是通过软件改进，使电子设备完成升级或改善，从而解决技术问题或呈现出焕然一新的面貌。此时，软件承载着控制设备运行的方法或交互的界面，一旦开启就会自然再现专利的方案，它就是技术人员眼中最接地气的产品。正如金山案判决书所言，产业呈现出“软硬分离、软软分离”的特点，但是这种分离最后又是融合的，即各层软件之间最终在一个硬件上因用户的操作而协同运行呈现出已在应用软件中编写好的设计方案。因此，对于GUI外观专利侵权而言，也涉及多主体实施的问题，例如终端设备的制造商、终端设备操作系统的开发者、终端设备用户、应用软件的开发者和提供者等等。上海知产法院认识到，图形用户界面的设计方案在呈现过程中需要多个主体共同参与，多个主体共同或交互作用方可完整呈现设计方案，一个主体无法单独重现整个侵权行为，在无法完全归责于一方侵权的情况下，需要对各方主体的行为性质以及各方主体责任承担方式进行客观认定。
1、终端设备的生产商
上海知产法院认为：手机为日常生活中的通用设备，该通用设备作为一个应用软件的硬件载体并不对市场上海量的具体应用软件做出选择和限定，其主观上并无追求手机呈现的图形用户界面的设计效果的故意。其行为并不以侵权为目的，该行为仅是与其他行为客观上的结合才造成了本案的损害后果。
众所周知，终端设备的生产商经常成为专利侵权案件中躺着中枪的那位，但实际上，终端设备只是在用户下载了应用软件之后才能再现包括GUI外观设计在内的专利，而在出厂之前，终端设备并没有承载带有GUI外观专利的应用软件，它只是一个硬件平台而已。
2、终端设备操作系统的开发者
上海知产法院认为：手机操作系统的开发者在主观上也没有追求手机呈现的图形用户界面的设计效果的故意，其行为亦不以侵权为目的，也仅是与其他行为客观上的结合才造成了本案的损害后果。
软件的运行离不开操作系统，但与终端设备一样，操作系统在设计生产的过程中，其开发者也想不到通过自己的操作系统帮助侵权行为的实施，在终端设备安装操作软件时，也没有默认安装包含GUI外观设计的应用软件，因此终端设备操作系统只是一个基础软件平台。
3、终端设备用户
上海知产法院认为：用户主观上也确有可能已知手机呈现的图形用户界面的设计效果而刻意追求，但因其实施的是使用手机的行为且不具有生产经营的目的，依照《专利法》第十一条第二款的规定，使用侵犯外观设计专利权的产品不属于专利法规定的侵害外观设计专利权的行为。
对于终端用户而言，其下载GUI外观设计专利侵权软件产品时，本身难以判断该软件是否侵权，下载之时一般也缺乏主观故意。退一步说，即使用户明知是侵权软件，其也不具有生产经营目的，而且，使用外观设计专利侵权产品的行为也不属于侵权行为。
4、应用软件的开发者和提供者
上海知产法院认为：在被诉侵权软件在用户使用该软件呈现被诉侵权手机外观的过程中，被诉侵权软件发挥着不可替代的实质性作用，仅提供应用软件已成为引发侵权的最主要原因。被告以生产经营为目的开发被诉侵权软件相当于制造了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分，被告将被诉侵权软件上架以供用户下载的行为亦相当于许诺销售及销售了含有被诉侵权图形用户界面的手机产品的最主要实质部分。
从主观上说，应用软件的开发者和提供者是最具有侵权主观意图的主体；从客观上说，也正是应用软件的开发者和提供者在开发和提供过程中实现了GUI外观设计，才导致后续更大规模的侵权结果。实际上，从侵害GUI外观设计中获益最多的主体也是应用软件的开发者和提供者。
四、类案同判角度的观察
总体来看，金山案和360案是相似的，但北京和上海两家法院的结论并不相同，笔者猜测原因如下：
一方面是，四年间发生了很多变化，司法保护创新的氛围越来越浓，大环境变得有利于专利权人。特别是，2019年1月1日最高人民法院知识产权法庭成立，尊重和激励创新成了社会的主旋律；2020年10月通过专利法第四次修改，第二条第四款新增了“局部外观设计”，审查指南也做了相应的修改，似乎都是对GUI友好。凡此种种，说明GUI的风向可能已从“弱保护”转向“强保护”。
另一方面是，裁判者看待问题的视角和思维方式不尽相同。毕竟，很多新类型的案件可左可右，就看利益的天平偏向哪边，也看裁判者的审理理念是“以载体为中心”还是“以客体为中心”，还看裁判者的倾向是保守一点还是积极一点，正如霍姆斯大法官在《普通法》中所讲，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。可感知的时代所需，盛行的道德和政治理论，公共政策的直接认知，无论它们是公开宣示的还是无意识的，甚至还有法官及其同人所共有的偏好……”
尽管判决在先，但360案只是一审判决，其既不是最高院发布的指导性案例或典型案例，也不是上海知产法院的上级法院发布的参考性案例及生效案例，还不满足近三年的时间条件，所以上海知产法院不将其作为类案参考，不足为怪。
相比而言，腾达案是最高院发布的指导性案例，也满足三年的时间条件，其与金山案在归责问题上高度相似，都是被告构成侵权源头和获利者，都是专利方案在多个主体共同或交互作用下完整再现，二者主要区别在于，腾达案被告在制造产品过程中自己将专利方法的实质内容以软件形式固化在产品中（包含了将专利方法的实质内容固化到软件中），而金山案的情况向前更进了一步，被告将被诉侵权图形用户界面的外观设计通过程序语言固化在被诉侵权软件APP中，APP后续的下载安装工作交由用户完成，但很显然，这是APP唯一的正常用途，APP和手机的结合必然直接导致侵权结果的发生，由此可见其不可替代的实质性作用，所以，该区别不影响用户正常使用产品时的侵权比对。因此，上海知产法院明显借鉴了腾达案的精神实质，只是没有写明参照适用。这，正如张晓阳法官引用最高法院一位法官对腾达案的评语所言，“法律发展的过程，有时殊途同归，我们的进路显然给未来留下了更多的空间。”[5]
或许，北京和上海两地法院的观点分歧会激励败诉方提起上诉，也会激励各方当事人到最高院打再审讨说法，而那正是最高院发声表态、给行业提供指引的大好时机。无论如何，其都将成为中国GUI发展历史上的里程碑，甚至还可能成为最高院多主体专利侵权案件的第三部曲，对于推动法治进步大有裨益。
五、进一步的思考和建议
GUI侵权比对的第一关必须解释外观设计专利产品是什么[6]，笔者认为，有三条路径可供选择：
一是解释为“图像用户界面”，脱离载体，达到与著作权保护相同的力度。实际上，世界上GUI保护强的发达国家和地区，往往不要求申请人在GUI产品名称中写入电脑或手机，即使写入，也不必然对保护范围构成限制，不构成侵权判定的障碍。甚至很多国家直接规定，屏幕上显示的图形符号或用户界面本身就是承载外观设计的产品[7]。但很显然，在我国专利法、司法解释和审查指南的明确规定下，这样的解释过于超前。
二是解释为“含有图像用户界面的软件”，这样一来，涉案专利和被诉侵权产品（通常是软件）显然属于相同种类，第一关通过后，即可进行第二关的实体比对。然而，该解释存在两个问题：1、很多人认为根据目前审查指南第二部分第九章的规定，软件本身是不可授予专利的客体；2、涉案专利文本中未出现软件的字样。所以，这样的解释没有法律依据和内部证据支撑。
三是解释为“包含了动态图形用户界面的移动通信终端产品”，既忠实专利文本，也符合审查指南的规定。这样解释的弊端在于，将其与被诉侵权软件产品进行比对时面临跨类和说理的障碍，认定被告的侵权行为时也面临直接侵权和间接侵权的选择困难。
上海知产法院采取了第三种解释，所以侵权比对和行为归责的逻辑和说理比较绕，而笔者则认为，第二种解释可以从本质上理顺GUI保护的逻辑和体系，但需要我们从以下三方面继续努力：
一是更新认知和改变观念。审查指南第二部分第九章只是将软件排除在发明专利的保护客体之外，但并未在外观设计层面上明确将软件排除在专利大门之外。而且，这更多是政策层面的考虑，并无深层的法理或道理。正如静态的软件代码能够获得著作权保护，图像用户界面的动态变化过程也完全可以获得外观设计专利的保护。一个产品，上面可能承载多个不同的知识产权（如方法发明专利，外观设计专利，商标权，著作权等）。软件产品与硬件产品的区别仅在于断电情况下的运行与否和通电情况下的动静之分，二者都体现了基于发明构思的设计方案，软硬有时无需或难以区分，软件在电子设备上运行时并非抽象不可见，被归入产品并不牵强或偏颇。
二是进一步修改审查指南，发明和外观设计均确立软件的客体地位。实际上，通过审查指南这些年的修改，软件已经得到了变相的保护，例如，现在允许将装置权利要求写成硬件+程序或与方法权利要求一一对应的程序模块构架。笔者认为，与其别别扭扭地授权和曲线保护，还不如大大方方地直接放开。
三是可以借鉴权利要求书的作用，在外观设计的简要说明中充分利用“设计要点”或者开辟一个新的栏目，引导或要求专利权人写明自己专利有哪些创新点及哪些具体细节不是创新点，允许专利权人构筑层次化和体系化的保护范围，这也有利于审查员的检索和他人的规避设计。例如，对于金山案，如果允许专利权人将用于移动通信终端的图形用户界面进一步限定为操作系统软件或APP软件，有助于更直观地进行侵权比对。
在GUI外观设计专利产品可以解释为“含有图像用户界面的软件”之后，无论是侵权比对，还是行为归责，都将变得顺畅自然，从而破解GUI司法保护面临的制度性难题。
六、结语
北京知产法院对360案作出判决后，引起了知识产权界的深入和广泛思考，例如，宋献涛曾经将GUI外观专利比喻为戴镣铐的舞者，想要跳出优美的舞姿，却又无法挣脱“产品”的镣铐[8]。无论是产业界还是知识产权服务业，都在热切期待GUI挣脱镣铐。在期待之余，有专业人士建议通过主张帮助侵权或教唆侵权，跳过直接侵权认定间接侵权[9]。现在，上海知产法院认定构成直接侵权，出乎了很多人的意料。
姑且不论上海知产法院的观点能否得到上级法院的认可，单从判决书即可管窥GUI专利侵权判定的知易行难，字里行间可以看到法官倾注的大量心血和智识，可以想象出法官在实质保护创新和调适法律规则之间的徘徊穿梭。笔者期待，终有一天，中国知识产权保护的大舞台上，挣脱镣铐的GUI惊艳登场，轻盈优美，翩翩起舞……
