文 | 朱鹏泽律师
引言：
2021年7月13日，由住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会（含原国家发展计划委员会、原国家计划委员会）、公安部、自然资源部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室八个部门联合发布了《住房和城乡建设部等8部门关于持续整治规范房地产市场秩序的通知》（建房[2021]55号）（以下简称“55号文”），力争用三年左右的时间，实现房地产市场秩序明显好转。55号文将房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务四个方面作为整治重点领域，整治环节基本覆盖从房地产开发环节到存量房屋管理的房地产市场主要领域。55号文的发布，意味着近年来政府主管部门对于房地产市场的阶段性联合整治进入深水区，也意味着传统的房地产开发企业将面临着更为常态化的合规风险。
乾成不动产团队特设房地产合规专题，根据55号文从持续整治的四大领域的具体情形出发，梳理出传统房地产开发企业可能面临的民事法律风险和行政法律风险，以供相关主体参考和防范。
本合规专题一共分为四个板块：房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务。其中“物业服务”板块一共分为五种情形：一、未按照物业服务合同约定内容和标准提供服务；二、未按规定公示物业服务收费项目标准、业主共有部分的经营与收益情况、维修资金使用情况等相关信息；三、超出合同约定或公示收费项目标准收取费用；四、擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益；五、物业服务合同依法解除或者终止后，无正当理由拒不退出物业服务项目。
本期主题为第四部分“物业服务”中的第四种情形：擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益。我们将从如下几方面具体阐述，并提出合规建议。
一、擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益的概念；
二、擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益的情形；
三、擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益的法律后果；
四、合规建议。
正文：
一、擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益的概念
擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益概念可拆解为两部分进行释义，其一：擅自利用业主共有部分开展经营活动；其二：侵占、挪用业主共有部分经营收益。
擅自利用业主共有部分开展经营活动通常是指建设单位1 、物业服务企业或者其他管理人未经业主、业主大会、业主委员会表决同意利用业主共有部分开展经营活动。
侵占、挪用业主共有部分经营收益通常是指：建设单位、物业服务企业或者其他管理人未经业主、业主大会、业主委员会表决同意私自占用、挪用业主共有部分经营收益。
“业主共有部分收益”是指利用业主共有部分进行经营管理所取得的收益。所谓“业主共有部分”，根据《民法典》第二百七十四条、第二百七十五条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第三条的列举，具体包括：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分；
（一） 通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施；
（二） 设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；
（三） 其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等；
（四） 建筑区划内的道路（属于城镇公共道路的除外）；
（五） 建筑区划内的绿地（属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外）；
（六） 建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房；
（七） 占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。
所谓“表决同意” ：根据《民法典》第二百七十八条的规定，改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营活动应当经参与表决专有部分面积四分之三以上的业主且参与表决人数四分之三以上的业主同意。
在前期物业阶段未成立业主大会及业主委员会前，公共经营及收益处分的表决目前尚无统一规定，部分地方对此进行释义，根据《北京市物业管理条例》第二十条的规定2 ，需经过业主同意。上海市房房屋管理局于2020年12月23日发布的《关于进一步规范本市住宅小区公共收益使用管理相关工作的通知》（沪房规范〔2020〕14号）第四条进一步明确：业主大会成立前，20%以上业主可以提出除停车收益外利用其他业主共有部分获取公共收益的书面提议……住宅小区所在地居（村）委会收到书面提议后，应当组织征询全体或部分业主意见，表决通过后，由物业服务企业与相关单位签订获取收益的相关协议。
二、擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益的情形
（一）建设单位、物业公司擅自利用业主共有部分开展经营活动的情形
1.建设单位、物业公司擅自利用下列业主共有部分开展经营活动：
（1）广告经营：楼房墙体、电梯、其他公共设施等处的广告位或广告屏；
（2）房屋出租：物业管理用房或公共设施出租、临时摊位、以及其他属于业主共有场地的出租；
（3）房屋、设备运营：充电桩、快递柜、自动售水/货机以及利用小区公共部分建设的如球场、游泳池、活动室等经营收入等；
（4）停车：停车位收益、临时停车费。
2.建设单位、物业公司违规占用业主共有部分私建乱搭，违规出租出卖
建设单位或物业公司在无任何规划审批手续、未经业主委员会、业主大会同意的情况下，在业主公共道路、场地私建乱搭临时建筑、设施用于出租或出卖。如：开发商、物业公司在业主共有区域私建会所用于经营或出卖。
3.建设单位、物业公司私自更改公共设施，物业用房用途
比较常见的是：开发商在未经业主同意的情况下，将小区内的停车棚、充电桩、运动设施，绿化带等全部拆除或占用，用于其他营利活动。
4.单个业主以营利为目的擅自使用建筑物的共有部分
根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。所以单个业主使用建筑物的共有部分的前提是“不以营利为目的”。
需要注意：经营性用房利用外墙面设置商业招牌，属于对专有部分特定使用功能的合理需要3 ，无需经过业主委员会或其他业主同意。单个业主以非营利为目的，合理利用专有部分外墙面，屋顶（包括为了安全与舒适度的部分改造）也无需经过业主委员会或其他业主同意，但是不能侵害相邻业主的权益。
（二）合理利用业主共有部分经营的情形
1. 合理利用业主共有部分经营所获共有收益中的成本
所谓“属于业主共有收益的部分”，根据《民法典》：第二百八十二条的规定指：建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除“合理成本”之后的部分。
《民法典》《物业管理条例》等法律法规并未具体规定经营管理的“合理成本”的范围，部分地方法规对此有所规定，如：《福建省物业管理条例（2018）》第六十三条规定：经营管理费用支出不得超过公共收益的百分之三十。
在司法实践中，双方对经营管理成本遵循意思自治原则，有约定从约定，无约定或约定不明时，管理方4 需对实际发生成本进行举证，如管理方有证据证明其属于管理业主共有部分支出的必要成本，法院会酌情予以支持。对于管理方举证不能的情形下，目前司法中存在两种裁判观点：
（1）管理方未对经营成本进行举证的，法院不支持其扣除合理成本的主张。
相关案例1：北京非常空间物业管理有限公司建筑物区分所有权纠纷申诉、申请民事裁定书（[2017]京民申35号）中，北京市高级人民法院以物业公司主张扣除为经营性活动支出的合理成本，但其未能提交充分有效的证据证明合理成本的具体事项及数额为由，支持了二审法院作出的全额返还业主委员会的广告收益的判决。
相关案例2:海淀区清上园小区业主委员会与北京天恒瑞海物业管理有限责任公司第一分公司、北京易停安停车场管理有限公司等建筑物区分所有权纠纷一审民事判决书（[2015]海民初字第44463号）：北京市海淀区人民法院认为，在易停安公司应返还的车位费收益中，还要扣除其经营中的正常支出。诉讼中，易停安公司仅提供了支出表，但系自行制作，对此清上园业委会不予认可，故本院对于易停安公司主张的损益计算不予采纳。
（2）法院根据公平原则酌情确认一定比例的经营、管理成本
相关案例：上海市静安区云海苑业主委员会与上海齐云物业管理有限公司业主共有权纠纷上诉案（[2015]沪二中民二[民]终字第3029号）中，上海市第二中级人民法院认为：齐云公司在向云海苑提供物业服务期间收取了小区公共部位的收益，现其退出，则应当将公共部位收益返还给全体业主。鉴于齐云公司对收益部分实际付出了一定成本，故原审法院根据公平原则，酌情判令齐云公司返还云海苑业委会公共部位收益的70%并无不妥。
2. 共有收益的合法用途
根据《物业管理条例》第五十四条的规定，业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。故业主的共有收益的部分使用首先用于补充专项维修资金，剩余部分的使用需经过业主大会讨论决定。关于补充专项维修资金的方法，部分地方有所规定，如：《北京物业管理条例》第七十四条规定：专项维修资金余额不足首期应筹集金额百分之三十的，百分之五十以上的公共收益金额应当优先用于补充专项维修资金，剩余部分的使用由业主共同决定。
对于业主所得收益的其他合法用途，地方法规中也有所表述。如《深圳经济特区物业管理条例（2019修订）》第七十条规定：“业主共有资金包括：（一）共有物业收益；”，第七十一条规定：“除物业专项维修资金外，业主共有资金用于下列支出：（一）物业服务费；（二）业主委员会委员津贴、业主大会聘用人员的费用；（三）经业主大会会议决定的其他年度预算支出；（四）业主大会会议决定或者依法应当支出的其他费用。”
三、擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益的法律后果
（一）擅自利用业主共有部分开展经营活动的法律后果
1.民事责任
利用业主共有部分开展经营活动需要经过业主和业主委员会的同意，前期物业服务阶段尚未成立业主大会的，则应当根据前期物业服务合同的约定开展经营活动。
根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》第十四条：建设单位、物业服务企业或者其他管理人等擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。
此处“权利人”包括业主委员会、业主大会授权代表、单个业主。如果涉及业主共同利益，单个业主在未经业主大会授权的情况下无权提起诉讼。如：在王健与北京龙城兴业物业管理有限公司车位纠纷二审民事判决书（[2021]京03民终15404号）中，北京市第三中级人民法院认为：就王健该项主张的内容及理由来看，其要求龙城物业公司退还相应费用的请求涉及财富东方小区全体业主的共同权益，现王健作为单个业主直接提起诉讼并不妥当，且退一步讲，即便属于业主共同所有的权益也不意味着业主个人有权直接对收益进行分割，故一审法院对王健该项诉讼请求不予支持并无不当，应予维持。
2.行政责任
根据《物业管理条例》第五十七条的规定：“建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款；第六十三条规定：违反本条例的规定，有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正，给予警告……（三）擅自利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的。个人有前款规定行为之一的，处1000元以上1万元以下的罚款。
（二）侵占、挪用业主共有部分经营收益的法律后果
1.民事责任
根据《物业管理条例》第五十四条的规定，业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金，也可以按照业主大会的决定使用。侵占、挪用业主共有部分经营收益的，可根据《民法典》第一百七十九条的规定承担返还财产、赔偿损失的法律后果。
2.行政责任
《北京市物业管理条例》第九十六条：违反本条例第七十四条规定，物业服务人挪用、侵占公共收益的，由区住房和城乡建设或者房屋主管部门责令退还，并处挪用、侵占金额二倍以下的罚款。
四、合规建议
《民法典》明确了业主的共有部分经营与收益的分配方式，55号文的发布也意味着，在接下来三年，有关部门将重点查处建设单位、物业公司擅自利用业主共有部分开展经营活动，侵占、挪用业主共有部分经营收益的行为。笔者在近年执业中接受较多关于业主公共收益的咨询，也代理数起该类案件，深刻体会到随着法律的健全，业主维权的意识也逐渐提高，所以建设单位与物业公司在日常经营管理中需更重视企业合规。
（一）建设单位避免在业主共有部分区域内违规建设，私自占用共有道路、绿地，私自改造共有设施用于出卖、出租、经营。
（二）物业公司在项目管理中拟对业主公共部分进行经营的，应该积极与业主委员会沟通，在征得业主大会同意下开展，对于公共收益部分要单独列帐，定期公示。
（三）物业公司对公共部分的经营支出成本也要进行列帐，并保存相关合同、票据。包括：物业人员成本，业主大会组织成本、业主委员会活动经费开支等等。
（四）物业公司应在物业服务区域显著位置设立物业服务信息监督公示栏，如实公布并及时更新，车位车库使用情况、公共水电费分摊情况、物业费和业主共有部分经营收益收支情况、电梯维护保养支出情况等信息，可同时通过网络等方式告知业主公示内容5 。公示一定要现场拍照或者录像，以留存证据。
（五）物业公司积极配合业主查阅公共水电费用分摊情况、物业费、物业管理区域内车位、车库的出售和出租情况、公共收益收支与专项维修资金使用情况的，业主对公示内容提出异议的，物业服务人员应当及时答复，避免成诉。
1本解释所称建设单位，除传统意义上的房地产项目的建设开发主体外，还包括包销期满，按照包销合同约定的包销价格购买尚未销售的物业后，以自己名义对外销售的包销人。
2《北京市物业管理条例》第三章，前期物业，第二十条：未经业主同意，建设单位不得占用物业管理区域内的共用部位、共用设施设备。
3贾科：《在高层建筑外墙设置商店招牌的相关法律问题》，最高人民法院《人民司法·案例》，2010年第6期。
4此处管理方指：建设单位、物业服务企业或者其他管理人。
5住房和城乡建设部,中共中央政法委员会,中央精神文明建设指导委员会,国家发展和改革委员会,公安部,财政部,人力资源和社会保障部,应急管理部,国家市场监督管理总局,中国银行保险监督管理委员会于2020年12月25发布的《关于加强和改进住宅物业管理工作的通知》（建房规〔2020〕10号）第六条第十九款。
