优先权与保护范围有关吗？

Question: 国外优先权文本是有色彩的，在中国递交灰度图，能否享有国外优先权？

有观点认为：

1）如果国外外观设计有色彩，且保护色彩，而在中国递交的是不包含色彩的灰度图，则不应当享有优先权。

2）如果国外外观设计有色彩，但不保护色彩，而在中国递交的是不包含色彩的灰度图，则应当享有优先权。

这种观点似乎是要求在后申请与在前申请保护范围相同。

但，优先权能否享有的条件与保护范围相同之间是划等号的吗？非也，例如，存在利用优先权制度将多个在先申请合并成一个在后申请，显然，在后申请的保护范围与单个优先权文本不同，但不妨碍优先权的享有。

Article：涉及国外优先权的是专利法第二十九条第一款： 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。

所以能否享有优先权的实体条件为是否相同主题，而非保护范围是否相同！

关于外观设计的“相同主题”，审查指南第四部分（复审与无效请求的审查）第五章中规定了“属于相同主题的外观设计应当同时满足以下两个条件：

（１） 属于相同产品的外观设计；

（２） 中国在后申请要求保护的外观设计清楚地表示在其外国首次申请中。

如果中国在后申请要求保护的外观设计与其在外国首次申请中的图片或者照片不完全一致，或者在后申请文本中有简要说明而在先申请文本中无相关简要说明，但根据两者的申请文件可知，所述在后申请要求保护的外观设计已经清楚地表示在所述外国首次申请中，则可认定中国在后申请要求保护的外观设计与其外国首次申请的外观设计主题相同，可以享有优先权”。

    根据以上规定，就单个优先权文本来说，除了简要说明，在后申请外观设计的内容可以等于或少于在先申请内容。当然，在后申请可以多于在先申请，只是多于的部分不享有优先权。

Answer：再回到前面的问题，国外优先权文本是有色彩的，在中国递交灰度图，能否享有国外优先权？

根据前面梳理的相关法条和指南中的规定，回答应当是：

1）如果国外外观设计有色彩，且保护色彩，而在中国递交的是不包含色彩的灰度图，则应当享有优先权，因为在后申请的外观设计已经清楚的表示在优先权文本中了。

2）如果国外外观设计有色彩，但不保护色彩，而在中国递交的是不包含色彩的灰度图，则应当享有优先权，原因同上。

即，国外外观设计有色彩的情况下，无论其在国外是否请求保护色彩，当其在中国以灰度图形式递交时，都可以享有优先权。

稍微扩展一下，如果国外外观设计有色彩，但不保护色彩，而在中国递交的是要求保护色彩的图，则依然应当享有优先权，因为在后申请的色彩已经清楚的表现在优先权文本中。

即，国外外观设计有色彩的情况下，无论其在国外是否请求保护色彩，当其在中国以彩图形式递交时，都可以请求保护色彩，并享有优先权。

小结

优先权制度设计在于，“先申请原则”的“先”向巴黎公约成员国延伸，只要在后申请与在先申请的内容有“相同主题”，就可以享有优先权，而与在先申请的保护范围无关。换句话说，不要求在后申请与在前申请完全一致，相同产品情况下，在后申请的内容可以少于在先申请，只要其已经完全被在先申请所公开。