文 | 夏全利、苏舟
目前我国房地产市场的商品房销售形式主要分为商品房预售与商品房现售，其中商品房预售可及时回笼资金降低开发成本，因而普遍采取预售方式，商品房预售涉及的法律关系较为复杂、法律风险相对较高，笔者将主要针对商品房预售中出现的《商品房认购书》与《商品房预售合同》进行讨论，分辨二者的效力判断规则、法律后果及二者内容上适用关系。全文将分为三部分：预约合同性质的《商品房认购书》效力判断规则及违约后果；本约合同性质的《商品房预售合同》效力判断规则；正式缔结本约合同《商品房（预）销售合同》后，预约合同《商品房认购书》是否还具有约束力。
在延续第一篇文章的基础上，本文将继续采用以案带点的方式梳理知识脉络。
图一、取得商品房预售许可证时间节点流程图
如上图所示，本文主要针对取得商品房预售许可证的时间节点以及被撤销或超期失效后对于《商品房预售合同》的效力影响进行讨论。
讨论内容分以下三种情形：
1.签订《商品房预售合同》时已经取得商品房预售许可证明，但该预售许可证明被撤销后，对已签订的预售合同效力影响；
2.签订《商品房预售合同》时并未取得商品房预售许可证明，事后取得但在起诉前该预售许可证明又被撤销的，对已签订的预售合同效力影响；
3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》》第2条：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。有无例外情形？
关于以上三种情形中的前两种情形存在两种观点：
第一种观点认为，商品房预售许可证明，是商品房预售的前提和法定条件，如果被撤销，意味着出卖人预售商品房的行为违法，起诉前被撤销的，等同于起诉时没有取得预售许可证明，因此先前和事后签订的商品房预售合同都应无效。
第二种观点认为，《商品房买卖合同解释》第2条规定的商品房预售合同可以通过事后取得的方式获得效力补正，只要是在签订合同时或起诉前已经取得过预售许可证明，合同效力即有效。若事后商品房预售许可证明被行政主管部门撤销，是房地产开发企业违反了行政管理法规所致，并不必然导致商品房预售合同无效。
具体实践中的裁判观点需要结合案例进行分析：
案例1：赵某、布某与D公司商品房销售合同纠纷案
基本案情：
2012年6月赵某、布某(夫妻关系)与D公司签订《商品房买卖合同》，约定赵某、布某以389万元的价格购买D公司开发的建设小区19号楼七间房屋。随后，赵某、布某先后将285万元购房款支付给D公司。2012年7月24日，涉案房屋取得《商品房预售许可证》。2012年9月，赵某、布某占有使用涉案房屋。2014年10月11日，微山县房地产管理处以D公司存在隐瞒情况、提供虚假材料的行为为由，撤销该商品房预售许可。
赵某、布某以D公司故意隐瞒了未取得商品房预售许可证，且事后取得的预售许可证被撤销为由起诉至法院。请求确认《商品房买卖合同》无效；返还285万购房款并赔偿一倍的购房损失285万元、装修及损失110万元。
表一：案例1案件审理情况概略
裁判理由：
最高人民法院审查认为：2012年6月14日双方签订商品房买卖合同时D公司尚未取得商品房预售许可证，此时本案合同的效力处于待定状态，因D公司于2012年7月24日取得了商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定， ①此时双方签订的商品房买卖合同具有了法律效力，虽然D公司商品房预售许可证因超规划建设于2014年10月11日被撤销，但这与出卖人自始未取得过商品房预售许可证的情形不同，并不必然导致赵某、布某与D公司签订的商品房买卖合同又转为无效合同。
另外，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条有关建设单位申请办理建设规划许可证的规定，是行政机关在规范建筑领域内的管理性强制规定，该规定对私法领域内的商品房买卖合同效力不产生直接影响。
综合以上案例，得出结论：
1.签订《商品房预售合同》时已经取得商品房预售许可证明，后该预售许可证明被撤销或者因超期失效的，不影响之前签订的《商品房预售合同》的效力；
2.签订《商品房预售合同》时尚未取得商品房预售许可证明，事后取得但在起诉前该预售许可证明又被撤销的，不影响之前签订的《商品房预售合同》的效力；
3.预售许可证明被撤销或超期失效后，新签订的《商品房预售合同》效力，依然受《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的效力限制。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。有无例外情形？结合案例2具体分析实践中的裁判观点：
案例2：E公司诉李某确认合同无效纠纷案 ②
基本案情：
2016年4月25日，E公司与李某签订认购合同一份，约定李某认购房源面积约200㎡，购房总价款1204000元、付款方式、户型等。合同签订当日，李某即向E公司交纳1204000元购房款。2016年8月3日，长安房管局对案涉项目进行检查，发现该项目未办理销售手续，涉嫌无证销售，遂责令E公司尽快办理相关建审手续。后E公司仍未办理商品房预售许可证明。
2018年2月12日，E公司以案涉房屋未取得商品房预售许可证为由，诉至法院，诉讼请求：确认认购合同无效。
2018年6月8日，一审法院以E公司在该案起诉前仍未取得商品房预售许可证为由，判决认定认购合同无效。同日，E公司取得商品房预售许可证。一审判决后，李某不服，上诉至西安市中级人民法院。
表二：案例2案件审理情况概略
裁判理由：
二审法院审查认为：关于双方之间签订认购合同形成的商品房预售合同法律关系的效力问题。
首先，李某在签订认购合同当日即支付了全额购房款，E公司在自身合同目的已经实现情形下，非但不积极履行应尽的合同义务，面对房地产市场出现价格大幅上涨，反而主张合同无效的做法，显然违背诚实信用原则。
其次，在起诉前涉案房屋已经取得了除预售许可证之外的“四证”，工程主体已经建成，在一审判决后，案涉房屋也取得了商品房预售许可证，预售制度所欲避免的风险在本案中已经不存在，E公司签约时未取得商品房预售许可证，虽然违反了商品房预售许可制度，但并不必然导致其签订认购合同的民事法律行为无效。
最后， E公司作为房地产开发企业，对预售所需符合的条件应当是清楚的，对自身不办理商品房预售许可证即预售商品房行为的违法性应当是明知的。现E公司以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼主张合同无效，真正目的在于欲获取超出合同预期的更大利益，E公司的行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。
注：该案在二审审理中，上诉人李某以双方纠纷已经和解解决为由申请撤回上诉，二审法院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十七条之规定，对李某撤回上诉的申请，依法不予准许。
综合以上案例，得出结论：
签约时及起诉前未取得商品房预售许可证，虽然违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第2条有关“商品房预售应当取得商品房预售许可证明”的规定，但并不必然导致其签订的商品房预售合同一定无效。
① 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。
② 本案于2020年被最高人民法院评定为“人民法院大力弘扬社会主义核心价值观、十大典型民事案例之一”。
