文｜张焱南律师
商业秘密是企业的无形财富，是企业在市场竞争中胜出的核心竞争力。保护商业秘密，就是保护企业的竞争优势。因此，我国《刑法》第219条规定了“侵犯商业秘密罪”，对侵犯商业秘密行为给予刑事打击，用刑法手段保护企业的商业秘密，维护市场竞争秩序。
然而，由于商业秘密的自身特点，导致公司企业的商业秘密在遭受侵犯后，往往难以察觉、难以举证、难以确认。加之1997年《刑法》第219条规定“侵犯商业秘密罪”的立案标准是“给权利人造成重大损失”，这一规定缺乏可操作性，给侵犯商业秘密犯罪的刑事立案带来更多困难。
直到2021年3月1日《刑法修正案（十一）》施行后，侵犯商业秘密立案标准由“给权利人造成重大损失”改为“情节严重”，解决了长期困扰企业的商业秘密保护的问题。
一、什么是商业秘密？
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第4款的规定“商业秘密”是指“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。需要注意的是，《刑法修正案（十一）》删除了《刑法》中关于“商业秘密”概念的描述，专业概念交给专业法律去描述。
二、商业秘密有哪些特征？
根据《反不正当竞争法》的描述，商业秘密具有“秘密性”“价值性”“保密性”三个特征。
1、“秘密性”是指有关信息不为所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得。例如，认定某化妆品公司的生产工艺是商业秘密，不仅消费者和社会大众不宜知悉或获得，而且化妆品行业的业内人士，也不普遍知悉，也不易容获得。司法解释还列举了不构成秘密性特征的两种情况：(1)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例，即行业内众所周知的事实；(2)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得，即外在公开特征信息。司法解释列举了丧失秘密性的四种情况：(1)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；(2)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；(3)该信息从其他公开渠道可以获得；(4)该信息无需付出一定的代价而容易获得。
2、“价值性”是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。商业秘密的核心价值，在于竞争优势，即“人无我有、人有我优”。这里并不要求某项商业秘密已经投入使用，即使没有投入使用，只要具有潜在的商业价值，一旦投入使用可以带来竞争优势的可能性，也属于商业秘密。例如，某芯片生产商的芯片技术研发超前，产品投放滞后，被网友戏称“挤牙膏”，即使是尚未投放市场的技术、储备技术，仍然具有商业价值。
3、“保密性”是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，并足以使其职工或其他保密义务人知道或应当知道商业秘密的存在并有义务予以保密。因此，公司、企业对商业秘密采取保密措施，非常重要。常见的保护措施包括：(1)限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；(2)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；(3)在涉密信息的载体上标有保密标志；(4)对于涉密信息采用密码或者代码等；(5)签订保密协议；(6)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求。
三、常见的商业秘密有哪些？
商业秘密主要是指技术信息、经营信息和其他有价值的商业信息。
技术信息，一般是指应用于工业目的，没有得到专利保护的，仅为有限的人所掌握的技术和知识，可以是完整的技术，也可以是完整技术中的一个或若干个相对独立的技术要素。
经营信息，一般是指符合商业秘密定义的有关经营管理的方法、经验和策略。可以是完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素。
参照原国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，常见的技术信息和经营信息包括：设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。其中，客户名单是最常见一种商业秘密。但是，客户名单要成为商业秘密，具有名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等不为公众所知悉的信息，例如，能够保持长期稳定交易关系的特定客户名册。
四、常见的侵犯商业秘密的行为有哪些？
1、非法获取型。以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。《刑法修正案（十一）》将“利诱”修改为“贿赂”，更加明确具体，更具可操作性；此外，增加了“欺诈”和“电子侵入”两种新的侵犯商业秘密行为。
2、非法使用型。通过前述手段，非法获取商业秘密后，继续披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的，自然也属于侵犯商业秘密的行为。
3、违反义务型。违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。
4、二次侵犯型。行为人虽然没有直接非法获取商业秘密，但明知他人非法获取的商业秘密，而获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
5、共同犯罪型。教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
五、反向工程研究，是否侵犯商业秘密？
答案是，不构成侵犯商业秘密。根据司法解释规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为《反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密行为，同理也不构成侵犯商业秘密犯罪。“反向工程”是指，通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
六、确定“给权利人造成重大损失”有多难？
首先，与产品、设备、厂房等有形资产相比，商标、专利、商业秘密等无形资产的价值，本身就难以准确估量。其次，与公开的专利相比，商业秘密的核心价值又在于潜在的市场竞争优势，其秘密性又决定了，商业秘密的价值比专利更难以准确量化。2005年《人民司法》刊登的李晓撰文的《〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》就指出“侵犯知识产权罪”的七种罪名，定罪量刑标准均是原则性的规定，缺乏可操作性。
为此，公安部在《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》中明确以下原则“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的，司法实践一般可参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法”，即：被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。上述规定不仅原则性太强，而且并不合理，就好像规定“盗窃财物的价值，以犯罪嫌疑人销赃后获得利润计算，并赔偿被害人去公安机关报案的交通费”。侵犯商业秘密给权利人造成的损失，远大于侵权行为人所获得的利润。
此后，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。我国《专利法》和最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》确定了四种计算方法，即(1)权利人实际损失、(2)侵权人获利、(3)专利许可使用费的合理倍数以及(4)法院酌定赔偿。参照上述规范，在侵犯商业秘密犯罪案件中，重大损失的计算主要存在四种方式，即权利人的实际损失、侵权人的获利、商业秘密许可费的倍数以及商业秘密的商业价值。
直到2020年9月，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，一方面把侵犯商业秘密造成损失的数额从50万降低至30万，一方面增加“直接导致权利人破产、倒闭”的情形。可见，一方面，司法实践中认定侵犯商业秘密造成损失达到50万，都很困难，需要降低数额；另一方面，商业实践中又出现大量企业因为商业秘密被侵犯，最终导致企业都破产、倒闭了。由此可见，以“给权利人造成重大损失”作为侵犯商业秘密罪的立案标准，有多不合理。
七、如何理解侵犯商业秘密的“情节严重”？
目前，最高人民法院和最高人民检察院尚未就侵犯商业秘密“情节严重”和“情节特别严重”作出司法解释。不过，原规定“给权利人造成重大损失”的几种情形，肯定也属于“情节严重”，即：(1)给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在30万元以上；(2)致使权利人破产、倒闭的。(3)造成商业秘密权利人其他重大损失的。
笔者认为，可以汲取侵犯商业秘密民事纠纷中的常见问题，根据刑法主客观一致原则，针对主体、主观心态、侵犯手段、侵犯客体几个方面，进一步规范“情节严重”的具体情形。例如：(1)签订保密协议，负有保密义务的人，仍违反保密义务披露商业秘密的情形；(2)采取商业贿赂手段，非法获取商业秘密的情形；(3)非法获取的商业秘密，属于权利人主营业务产品的核心商业秘密等等。
笔者建议上述情形可认定为“情节严重”的情形。理由如下：(1)行为人签订保密协议时，对保密义务明确知悉，却擅自“撕毁协议”，将别人的商业秘密公之于众，严重违背商业道德和诚实信用原则，足以认定“情节严重”。(2)商业贿赂行为，是典型的不正当竞争行为，《刑法》也明确规定了“对非国家工作人员行贿罪”，采用商业贿赂的手段非法获取商业秘密，同时侵犯市场竞争秩序和被害人的商业利益双重法益，足以认定“情节严重”。(3)如果商业秘密是公司企业主营业务产品的核心秘密，就是保持竞争优势的关键所在，一旦泄密，公司将面临破产倒闭的风险，足以认定“情节严重”。（上述内容，属于笔者学术分析意见，不具有法律效力）
笔者认为，侵犯商业秘密的立案标准，不应当唯数额论，应当综合考量侵犯商业秘密的主观心态、客观手段、危害后果，应当进一步明确具有可操作性的评判标准。
八、侵权行为人因犯侵犯商业秘密罪被判刑的，是否还要承担民事赔偿责任？
是的，还需要继续承担民事赔偿责任。最高人民法院作出的（2017）最高法民申1815号《民事裁定书》确认上述裁判观点（观点编号315）。民事责任和刑事责任的目的不同，前者的主要目的在于恢复原状，弥补损失，侧重对私人权利的维护；后者则旨在保护人权，惩罚犯罪，侧重保护公共利益。当侵权行为同时危及公共利益和私人利益时，对公共利益的保护不能替代私人利益。侵权人在承担刑事责任后，依法需要承担民事责任的，仍应当承担相应的责任。虽然侵权人已经因为侵犯商业秘密罪被判处刑罚，但不能免除其民事责任。
2021年3月1日《刑法修正案（十一）》施行后，侵犯商业秘密立案标准由“给权利人造成重大损失”改为“情节严重”，解决了长期以来困扰企业的商业秘密保护的问题。今后，我们要进一步建立健全公司、企业商业秘密保护措施，遇到侵犯商业秘密犯罪行为，要敢于拿起《刑法》武器，保护自身合法权益。
