关于“实际施工人”权利主张的若干疑难问题解析（上）

文 | 朱鹏泽律师

“实际施工人”这一概念出自2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号），由于长期建筑市场不规范，违法分包、转包、挂靠等乱象屡见不鲜，实际参与施工的农民工很难通过合同关系保证利益，故国家出台该司法解释，赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，但是关于实际施工人的权利主张问题一直争而未决，司法判例也南辕北辙，本文以司法判例为研究基础，就实际施工人的概念、权利主张范围、争议解决以及在层层分包、挂靠情形下的疑难问题进行解读。

“实际施工人”的概念浅析

实际施工人在法律层面并无专门定义，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中将实际施工人定义为无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人¹。

根据《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）第18条规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）第12条：“《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

根据上述地方高院解答，实际施工人包括违法分包情形下的承包人、转包情形下的承包人、以及借用资质的挂靠人三种类型。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是俗称“包工头”的自然人，但是纯粹从事劳务分包的劳务分包人以及完全从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理²。

实际施工人的特点包括：1．是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业、其他组织或个人；2.其签订的建设工程施工合同无效；3.与发包人没有直接的或名义上的合同关系；4.实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

实际施工人的权利简析

（一）实际施工人主张权利的范围

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《新建工司法解释一》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

1.此处发包人的范围

有观点认为，《新建工司法解释一》第四十三条中的“发包人”，在多层转包、违法分包情况下系相对概念，包括合同前一手的发包人。但是笔者认为该条文中的“发包人”系绝对概念，仅指工程的建设单位。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：此处的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。

2.此处转包人、违法分包人的范围

多数观点认为：转包人、违法分包人系相对概念，包括层层发包情况下，各个中间转包人、违法分包人。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条规定：建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。该解答使用“前手”实则是认可转包人、违法分包人系相对概念。

但在最新的《最高院民一庭专业法官会议纪要》³中，最高院民一庭认为，可以依据《新建工司法解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。该会议纪要认为转包人、违法分包人系绝对概念，专指与发包人直接签订合同的转包人和违法分包人，不包括层层发包的情形，同时也否定了实际施工人在多层转包和违法分包可以突破合同相对性向发包人主张的权利。

笔者认为，在建设过程领域中，多层发包现象屡见不鲜，最高院民一庭否定实际施工人在多层发包情况下突破合同相对性向发包人主张过程价款，不符合客观实际，是对于《新建工司法解释一》第四十三条的缩小解释，无法保护实际施工人的权利。

（二）在层层分包中，实际施工人能否向没有合同关系的分包人主张权利

目前存在两种观点：

1.可向没有合同关系的分包人主张权利

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月26日）第23条明确规定，实际施工人可向没有合同关系的前手转包人、违法分包人主张权利。

在“发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（[2021]最高法民申3670号）”中，最高人民法院认为：发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。

2.不可向没有合同关系的分包人主张权利

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：对《建设工程司法解释一》（旧建工司法解释一）第26条（新建工司法解释一第43条）中的发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节……建设施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

在“许金斌、新疆天恒基建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书([2021]最高法民申1358号) ”中，最高院认为：天恒基公司作为承包人，其与许金斌之间并没有合同关系，因此许金斌无法依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据。

在“吕佐全、甘肃兴城建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书([2019]最高法民申5048号) ”中，最高院认为：吕佐全主张兴城公司以其实际的授权和默认行为突破合同相对性，依据不足，不能推翻原审判决依据合同相对性对案涉工程款支付责任主体的认定。吕佐全只能向合同相对方唐玉宏主张权利。

笔者认为，在司法实践中，实际施工人可以同时向没有合同关系的中间分包人主张工程款，法院为了查明事实，也会同意实际施工人的诉求，但如果没有合同关系的中间分包人不存在扣押发包人所付工程款的事实，实际施工人无法要求中间分包人对工程欠款承担责任。因为在层层分包中，分包环节也多，如果要求中间分包人也对工程欠款承担责任，会造成工程款给付混乱，也不利于后期执行。

（三）《新建工司法解释一》第四十三条中“建设工程价款”的范围

《新建工司法解释一》第四十三条：在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

首先工程价款一般由直接费、间接费、利润和税金组成。但实践中，一些实际施工人在工程款之外还会向发包人、转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励等款项。关于这些不同款项，《新建工司法解释一》第四十三条中规定的工程价款应做严格的限定，即实际施工人可以主张的款项范围应为工程款，而不包括违约金、损失、工程奖励等款项。

 1.实际施工人主张建设工程价款的范围是否包括利息

观点一：利息属于法定孳息，属于工程价款范围，实际施工人可以主张

在“株洲银泰房地产开发有限公司、金义祥建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（[2020]最高法民申3929号）”中，最高院认为：关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。

观点二：利息属于违约损失赔偿性质，不属于工程价款的范围，实际施工人不可主张

在“肖功友、刘耀德建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（[2019]最高法民申1901号) ”中，最高院认为：逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。

2.实际施工人主张利息的途径与标准

观点一：实际施工人需按照发包人与违法分包人（转包人）之间关于利息的约定主张权利

在“江苏盛谐建设集团有限公司、大庆油田房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（[2020]最高法民终1008号) ”中，最高院认为：关于利率标准：油田开发公司主张应按《建设工程施工合同》专用条款约定以存款利率计算；逯淑梅主张依据《建设工程施工合同》通用条款约定，应按贷款利息计算。本院认为，《建设工程施工合同》是油田开发公司与盛谐建设公司关于工程款利息利率的约定，逯淑梅与油田开发公司并无直接合同约定结算款利息利率。在本案中，油田开发公司已与盛谐建设公司在专用条款中约定利息的利率标准为存款利率，其本案中给付责任中的利息应为中国人民银行同期同类存款利率的利息，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

观点二：实际施工人只能依照其与违法分包人（转包人）之间关于利息的约定主张权利

在“肖功友、刘耀德建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（[2019]最高法民申1901号) ”中，最高院认为：逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则，向与其有合同关系的中间转包人主张权利。

观点三：实际施工人可按照银行同期贷款利率主张利息

在“宁夏京源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书([2017]最高法民申1590号）”中，最高院认为：京源公司应当支付的工程款既包括自工程交付之日起尚未支付的工程款本金，也包括该部分工程款的正常孳息损失。一、二审判决京源公司在欠付工程款的范围内对实际施工人王尽海承担责任并无不当。需要说明的是，一、二审判决并未认定京源公司需要承担逾期付款的违约责任，因为合同约定的违约利息系按中国人民银行同期贷款利率的三倍进行计算，而一、二审判决系按中国人民银行同期贷款利率计算利息，相应理由也在判决中进行了阐述。京源公司该项再审申请理由不能成立。

关于利息的主张问题，目前司法观点不一致，如果支持利息，“应付工程价款之日”是以转包人、违法分包人应付实际施工人工程款之日，还是以发包人应付转包人、违法分包人工程款之日? 如果以前者为准，可能存在发包人与转包人、违法分包人尚未结算，但实际施工人与转包人、违法分包人债权到期的情形，这样对发包人而言有失公正; 如果以后者为准，法官需要审查层层分包中的各个合同关于付款节点的约定，加大了法官的工作负担，也不利于判决的正确性与稳定性。而且，如果发包人与转包人、违法分包人合同约定的利息，转包人、违法分包人与实际施工人约定利息不同时，利息的给付标准如何确定？这些问题都有待商榷，笔者检索大量相关案例发现，很多法院直接回避上述争议，按照中国人民银行同期同类存款利率（或LPR利率）计息以平衡双方利益。

（四）实际施工人在主张权利时是否应受到发包人与违法分包人（转包人）之间仲裁条款的约束

观点一：实际施工人在主张权利时应受发包人与违法分包人（转包人）之间仲裁条款的约束

一方面，发包人与违法分包人（转包人）之间合同往往早于实际施工人存在，实际施工人对上述发包合同的仲裁条款约定理应知情，另一方面实际施工人权利源于实际施工人与承包人之间法律关系，是对承包人权利的承继，自然需遵守承包人与发包人之间关于仲裁条款的约定。

在“中共中央直属机关园林管理办公室、中国新兴建设开发总公司等建设工程施工合同纠纷二审管辖裁定书（[2017]京01民辖终826号) ”中，北京市第一中级人民法院认为：洪涛对中共中直机关园林办的诉讼请求必然涉及中共中直机关园林办与新兴公司之间的结算问题，但是，中共中直机关园林办与新兴公司在《合同协议书》的合同条款专用部分第43条明确约定，双方就涉案工程产生的争议是向北京仲裁委员会申请仲裁。因此，法院无权审理中共中直机关园林办与新兴公司之间的结算问题。

在“熊道海与青海森科盐化产业集团有限公司、重庆建安建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书([2015]民一终字第170号) ”中，最高院认为：熊道海作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊道海与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。

观点二：实际施工人在主张权利时不受发包人与违法分包人（转包人）之间仲裁条款的约束

其一，实际施工人不是发包合同、分包合同的当事人，不应当受发包人与违法分包人（转包人）之间的约定。其二，即使是承继关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（2008修订）第九条：债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外，所以实际施工人可以依据该条的规定，反对或以不知情为由，排除发包人与违法分包人（转包人）之间关于仲裁条款的约定。

在“唐山德誉房地产开发有限公司、何铁军等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书（ [2021]最高法民申5747号）”中，最高院认为：虽然2011年7月德誉公司与晟元公司签订的建设工程施工合同约定了仲裁条款，但何铁军并非该合同当事人。德誉公司申请再审称本案应裁定驳回何铁军的起诉，理由不能成立。

笔者相对认可观点二，《新建工司法解释一》第四十三条的目的就是保护实际施工人的利益，而实操中多数实际施工人对于上手违法分包人（转包人）与发包人合同签订情况不知情，而且根据《中华人民共和国仲裁法》（2017修正）第四条：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”实际施工人向没有合同关系的发包人提起仲裁比较困难，如果仲裁机构不予受理，实际施工人将无法主张权利，有悖于《新建工司法解释一》第四十三条的立法目的。

¹ 最高人民法院民事审判第一庭主编的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民出版社2015年版，第178页。

²《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十二条。

³《民事审判指导与参考》第87辑，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要。