仲裁与审判思维之差异比较

发布日期：2022-12-23 浏览次数：212

※本文依据2022年12月4日于承德仲裁委员会讲座内容提炼整理

引言

仲裁和审判作为社会矛盾纠纷两种最主要的末端化解方式，都是由裁判者根据纠纷双方的陈述和举证进行有强制力的居中裁判。在这两种场景下，从接触案件开始到最后做出裁判结果，裁判者是如何思考的？两者之间有没有一些细微的区别，探讨这些区别有没有价值？

我们认为，基于现行的法律体制和法律文化，仲裁思维与审判思维是有差异的，有些地方差异还比较明显。这些差异的比较和探讨，首先有助于参与诉讼或者仲裁的当事人、代理人更准确地理解各自程序的特点和需求，从而做出更有效的准备和应对，取得更好的效果。其次对于仲裁员和法官而言，也能够互相学习和借鉴，在力所能及的范围内取长补短，使裁判过程和结果让纠纷双方更加信服。

思维差异产生的原因

同样是居中裁判，裁判所依据的实体法律也相同，导致仲裁员和法官的裁判思维产生差异的原因在哪里呢？我们认为主要有以下六个方面。

一是体制基础不同。 审判机关是国家司法机关，代表国家行使公权力，裁判过程遵循的是民事诉讼法的规定，是真正意义上的纠纷化解最后一道防线。仲裁机关虽然也有仲裁法的相关规定作为权力基础，但本质上其对特定纠纷居中裁判的资格来源于当事人的协议授权，裁判过程遵循的是仲裁委各自制订的仲裁规则，私权属性更浓。这就意味着审判基于其更强的公权力属性可以更加积极主动，裁判程序的延展面更广。

二是监督机制不同。 审判实行两审终审制，加上再审、抗诉程序，一份判决实体上可能会经历多轮审查。一旦判决被推翻，法官面临的是案件评查和错案追究机制，再加上信访、投诉等渠道的监督，对裁判结果的评价体系较完备，裁判者的职级晋升等事项都会受此影响。而仲裁实行一裁终局，只要把握住程序上不出问题，实体裁决结果不会被推翻。对仲裁结果的监督渠道相对较少，评价体系相对模糊。对于大多数兼职仲裁员而言，即使裁决结果被投诉，通常也不会对其主体职业发展产生负面影响。这一区别使得法官在做出裁判结果时势必要考虑这一结果是否经得起后续一轮又一轮的复查、投诉，其承受的外部压力更大，而仲裁员在这一点上顾虑要小得多，可以更多地遵从自己的内心。

三是组织体系不同。 审判机关是全国一盘棋，由最高院统领，上下级法院之间存在明确的业务指导关系。最高院频繁出台类案司法解释，发布各种指导案例，各省高院乃至各中院，都会在各自片区内出台相关案件审理的指导意见，这些解释、意见可以让裁判规则变得很细致、具体，法官照章办事就行。遇到个别疑难案件，还有各种法官会议、请示汇报等机制可以依靠。仲裁则不同，各仲裁委均相互独立，互相之间无隶属关系，即使对仲裁结果享有撤裁权的法院也不存在对仲裁裁决的实体规则进行指导，因此仲裁员在做出裁决结果时主要依靠自己对法律的理解和判断，个体属性更强，自由度也更大。

四是人员特点不同。 法官全职工作，从入职开始就接触案件到成为员额法官，期间经历了海量的案件锤炼和系统培训，有的甚至在法官助理阶段就实质性地以裁判者的视角进行工作，因此法官的司法专业性很强。但是，法官通常是从校门进院门，社会阅历匮乏，绝大多数法官没有其他行业的从业经历，行业专业性很弱。而仲裁刚好相反，多数兼职仲裁员接受到的司法专业训练很有限，但这些仲裁员来自于各行各业，绝大多数是各行业的佼佼者，行业专业性很强，社会阅历也较法官更为丰富。这就导致在涉及一些行业性的专业问题上，法官只能边审边学，在很大程度上依赖于当事人的帮助，有时还可能会被误导；而仲裁员在这个问题上则可以节省大量资源，甚至可以反过来指导当事人。虽然法院现在也越来越强调专业审判，但是在审判中积累起来的行业专业和实际从业者相比仍然是有差距的。

五是公开程度不同。 审判强调的是司法公开、透明，通过裁判文书公开、庭审直播公开、热点案件邀请媒体报道等主动公开外，当事人主动在网上披露自己案件的情形也较常见，这就意味着法官必须考虑自己审理的案件和做出的裁判结果是否会引发舆情等系列连锁反应。而仲裁的显著特点是私密性和便捷高效，许多当事人协议选择仲裁的考虑就是希望保密，这种制度安排和当事人心理的双重保障，使得仲裁过程和结果很少会在外界引发关注，仲裁员在裁决时对这一层的考虑自然会减少。

六是工作环境不同。 法官是坐班制的专职工作，合议庭成员在一定时期内也相对固定，这使得成员之间工作习惯、思路比较熟悉、稳定。这种坐班制也导致法官和当事人之间出现“一明一暗”的格局，有些极端的当事人尾随跟踪甚至伤害法官，会给法官造成极大的精神压力。另一方面，案多人少的矛盾仍然非常突出，而结案率仍然是考核法官工作成果的重要指标，这使得法官在考虑如何处理案件时会以结案优先为导向，很难做到每个案件都精益求精，有可能就是萝卜快了不洗泥。仲裁则不同，多数仲裁员是兼职工作，临时组庭，每年处理的案件相对法官来说是极少数，来自当事人的压力也较小。在这样相对宽松的工作环境下，仲裁员更会认真对待每一起案件，更容易出精品案件。

思维差异的具体表现

基于上述不同，仲裁思维和审判思维差异的具体外在表现可以归纳为以下几个方面。

一是对当事人意思自治的干预，审判要多于仲裁。 常见的是对违约金条款的调整，同样是基于“违约金约定标准过分高于或低于实际损失时，当事人可以请求调整”这一法律规则，法官使用的概率以及幅度通常高于仲裁员，尤其是在民事审判领域更为明显，无法做到像仲裁员那样充分尊重当事人的意思自治。法官受限于职业环境和待遇，对于在商业活动中什么样的违约金标准是合理的，实际会产生多少损失的认知容易产生偏离，因此以自己朴素的观念和有限的商业体会来衡量当事人的约定，就容易出现需要调整的结论。仲裁员基于其丰富的行业知识和商业经验，对于这一块的把握要准确的多。此外，在对合同效力和性质的认定上，审判也比仲裁更为积极，认定合同无效或纠正当事人对合同性质的界定也更多见。

二是对事实审查的思路不同。 在案件审查的查明上，审判容易出现要素式的审查方法。即在确定案件的案由及请求权基础法律关系后，法官往往会紧扣这一法律关系来查明事实。通过大量类似案件的审理，法官对于在该类案件项下需要查明哪些事实才能或者就足够做出判决心知肚明。因此为了提高效率，法官很可能会引导当事人进行填空式的事实查明，一旦空填满了或者当事人关于事实的陈述超出了需要填空的范围，就容易遭到法官的打断。所以在法庭上经常出现法官和当事人就某一事实陈述是否与本案“有关”的争论。而仲裁庭对于这一点通常要宽容得多，对于当事双方一些超范围的陈述或举证，仲裁庭通常也不会拒绝，并会试着从中找寻是否存在可能与案件裁决结果发生互动的内容。总的来说，仲裁对案件事实的查明更像是一种全面审查。

三是对特定事实的调查深度不同，审判明显更强。 虽然审判容易出现要素式审查，但是在针对特定事实需要查明确实结论的时候，审判的力度更大。当事人就某一事实申请进行鉴定或者调查取证得到准许的可能性要大大高于仲裁，甚至在许多时候法官会主动依职权进行走访调查。这和法官背靠国家公权力有很大关系，对事实的深度调查更容易进行。此外，由于法官坐班制工作，一个案件组织多次开庭谈话并没有什么实质影响，客观上也为深入调查某一事实提供了更宽松的环境。

仲裁在这一问题上就显得有心无力得多。临时组庭、开庭的成本要比法庭组织开庭谈话高得多，因此多数仲裁案件在开庭时即使遇到一些需要深入调查的事项，也很可能选择先把庭审全部完成。此外，组织鉴定、调查取证这些事项本身也会占据不少的时间精力。缺少公权力的光环，仲裁庭对外出具的调查函等能否被接收单位认可并顺利配合工作也是问题，更别提仲裁员主动走访了。因此仲裁庭总是倾向于尽可能地提高效率，让更多的事实查明工作安排当事人来通过举证完成，由仲裁庭来对当事人的举证进行判断。

四是对证据标准的要求，审判要严于仲裁。 法官通常对于证据标准存在一些规律，比如没有原件的证据不认，证人没有到庭的证人证言不认，与举证方有利益关系的证人证言不认，网页资料没有公证的不认等等，在审判中遇到这些证据时，质证方往往只要指出其中关键要素的缺失，即可令对方的悉心准备全然无功。仲裁员对于这些先天不足的证据则更宽容一些，至少不会仅仅因为质证方对证据形式提出了质疑就不去理会证据的内容。证据本身是否真实、客观，能否达到当事人的举证目的，仲裁员更倾向于结合当事人的陈述、案件事实及行业惯例等进行综合判断。这在一定程度上与仲裁庭自身对事实调查力度较弱，主要依赖于当事人举证来查明事实有关系。如果对当事人所提交的证据在形式上就吹毛求疵，那仲裁庭的裁判依据就更加有限，裁决也会更加困难。

五是在自由心证的运用上，仲裁要多于审判。 除少数新类型案件外，绝大多数常规案件都有非常完备的裁判规则，法官对于这些案件中可能出现的各种情况也都有成熟的套路。另一方面，法官受限于社会阅历和行业经验的不足，即使存在一定的空间，对于自由心证的结果是否符合实际情况也没有足够的把握。因此，法官在这方面通常会趋向于保守，尽量要求当事人拿证据说话。仲裁员在这方面的优势就更明显。尤其是遇到自己行业内的案件，仲裁员对于纠纷产生的原因，当事双方的心理、诉求等均了如指掌，因此在需要运用自由心证的场合，仲裁员往往更富经验也更有自信，即使在一些形式上看举证并不足够充分的案件，仲裁员也能够依据双方对事实的陈述并结合自己的经验做出准确的裁决。

六是裁判适用依据的范围，审判要多于仲裁。 如前所述，最高院颁布的大量司法解释、批复、会议纪要、指导案例以及各地方法院在片区内的指导意见，构筑了一个庞大、细致的裁判依据体系，这些规则对于法官来说是必须遵守的。这使得法官在审理案件时，考虑更多的是案件法律事实的审查和认定，而不是如何适用法律，作为当事人对于案件的审理结果也有更强的可预见性。而仲裁对于上述裁判依据并没有强制适用的要求，原则上是不适用的。虽然在实践中，由于法律法规的规定相对原则，在具体适用时确实存在一些空白，仲裁员也可以参考相关司法解释对法律的理解进行裁决，但这并不是强制的，仲裁员完全可以依据自己对法律的不同理解做出裁决。因此，如果当事人拿着审判实践中积累的裁判规则去仲裁中对号入座，显然是要冒风险的，如果操作不当甚至会引起仲裁员的反感。

七是对社会效果的考虑上，审判多于仲裁。 审判常提的一句话叫法律效果与社会效果的统一。法官优先考虑的是裁判结果做出后能否真正的定纷止争、服判息诉，尽量避免引起新的矛盾，尤其是一些敏感案件、群体性案件更是如此。因此，容易出现结果倒推的情形。即先考虑应该出一个什么样的裁判结果才是合适的，然后再依据结果找裁判理由。与此相适应的，调解工作在审判中占据了大量比例，不少法官会积极主动的促成当事人调解，以追求社会效果。当然，审判思维的这种特点也给当事人留下了法官喜欢和稀泥的不好印象，可谓一体之两面。

仲裁则不然，更多地从案件事实及法律规定本身出发进行裁决。与之相适应的，仲裁程序中调解所占的比例大幅降低，如果想和解，更多的要靠当事人自己的努力，指望仲裁员积极主动的给双方做调解工作通常是不现实的。

八是对裁判结果可执行性的考虑，审判多于仲裁。 法院执行庭和审判庭同在一个屋檐下办公，执行法官对于无法强制执行的判决结果很头疼，也很方便能找到审判法官进行沟通交流。长此以往，法官在判决主文如何措词时形成一个根深蒂固的概念，即判项必须是可以强制执行的。因此，对于一些当事人初始提出的，不具有可强制执行性的诉讼请求，法官通常会要求其进行明确和调整。但这种来自行执行环节的压力很难传导到仲裁员身上，因此多数仲裁员对这部分内容的体会并不深。裁决做出后，即使到执行环节无法进行，也可以通过再次提起一个新的仲裁或者诉讼来解决问题。但这样也的确增加了纠纷解决的成本。

理想的裁判者思维

通过以上分析可以看到，法官虽然有更强的公权力加持，但个体的独立性是较弱的，更像是审判流水线上的一名机械操作工，一端输入事实，另一端输出结果，追求的是同案同判，标准统一。正常情况下，一个案件是由张法官审理还是李法官审理并不太重要。仲裁委虽然只是社会团体，但仲裁员对具体个案的裁判权力更大，仲裁员个体的独立性更强，容易形成自己的风格和特征。一个案件能否选择到合适的仲裁员相当重要。但这也意味着，仲裁员的权力一旦失控，造成的危害也更大。面对两种不同风格的裁判思维，能否有效做到互相借鉴、取长补短，真正实现定纷止争的效果？

从仲裁角度，我们认为可以向审判思维借鉴的是，适当增加对特定事实的调查力度，增加当事人对仲裁过程和裁决结果的可预期性，多考虑裁决结果的社会效果和可执行性。根本目的是进一步提高仲裁的公信力，打消外界对仲裁的误会和疑虑，让更多的人愿意选择仲裁、相信仲裁。

从审判角度，我们认为可以向仲裁思维借鉴的是，多尊重当事人的意思自治，多了解、贴近社会的真实需求，多考虑表面证据和法律关系背后的真实事实。根本目的是提高判决结果与实际矛盾化解需求的贴合度，让更多的当事人真正心服，而不仅仅是对公权力的被动臣服。

最后，无论是判决还是仲裁，其样本量都是十分巨大的。因此，以上提到的任何一个差异点在实践中都可以找到很多相反的案例。本文仅是基于一般性的、相对多数情况的观察，纯属管中窥豹的一家之言，欢迎批评指正。

资讯中心

资讯中心

仲裁与审判思维之差异比较