一、独轮车案：何为首次申请？
1、国知局：首次申请要求主题相同，主体可以不同，但来源必须相同
2、最高院：首次申请不仅要求主题相同，还要求主体相同，权利继受关系不能靠推定
3、最高院没有参照《专利审查指南》的明文规定
4、小结：利用制度漏洞or设计申请策略？
二、优先权核实的意义
1、可能需要重新确定申请日
2、法理分析
三、相同主题的审查规则
1、修改超范围标准
2、新颖性标准
3、小结：两种标准殊途同归
四、反思
1、主张优先权的申请行为：延续or改进？
2、引入P类文献构建辅助线
五、结束语
独轮车案：何为首次申请？
优先权核实的意义
1、可能需要重新确定申请日
优先权核实的结果直接关系到申请日的确定，进而影响P类文献能否被用作现有技术，可能最终决定涉案专利的生死存亡。
独轮车案即是明证，在无效程序中优先权被打掉后，实际的申请日被扶正，P类文献成了能够评价新颖性和创造性的现有技术，进而权利要求1被认定不具备创造性。
现在，最高院认定优先权成立，申请日又变回为优先权日，如图2所示，现有技术的确定应以优先权日为准，所以P类文献不构成现有技术，发回重审后剧情就将反转。
图2
2、法理分析
“先申请原则”和“以公开换保护”是专利制度的两大基石。优先权制度的设立初衷，是在先申请原则下为申请人提供便利和实际利益，将同样的发明创造授权给最先申请的人，但享受优先权的授权专利方案只限于最先申请的公开内容，否则这一制度就会为申请人带来不当利益和伤害公众利益。
北京市高级人民法院在（2016）京行终5664号行政判决书中指出：专利的先申请原则是其基本制度，在适用“本国优先权”时应当避免专利申请人将在优先权日后发现的技术内容，通过该制度添加至在后申请中，并经授权后获得相应的专有权，从而损害公共利益，获得不当利益。
因此，优先权成立与否直接关系到对比文件的时间起点与范围，优先权的核实涉及专利权人利益和社会公众利益的精妙平衡。
独轮车案的主要争议点是首次申请的认定标准，然而，大部分优先权纠纷案件主要是争议在先申请和在后申请是否具有相同主题。
相同主题的审查规则
在独轮车案中，合议组对权利要求1-9逐一进行了优先权核实，认定权利要求2和9可以享有本国优先权，其余权利要求均不能享有本国优先权。
合议组认为相同主题是指在后申请与在先申请的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的效果均相同。对此认定标准，各方当事人在法院诉讼程序中并无异议。
权利要求1记载，“两个靠腿板，凸出地设置在车子主体的两侧，分别供操作者的膝盖与/或小腿接触相靠，靠腿板上与腿相接触的表面要略具摩擦力，所述表面在车子两侧要稍加突出，使得双脚站在踏脚板上的操作者，在自然直立的姿势时，两腿与靠腿板保持接触相靠，操作者两腿内侧夹住靠腿板来操控车子的运行，而不是用支撑腿向前与向后施力的操控方法。”
美国临时申请和中国在先申请中均无文字记载骑乘操控方法的相关技术特征（下划线内容），但美国临时申请和中国在先申请中均有靠腿板，如图3所示：
图3
合议组认定：美国临时申请中腿部收容器的作用与本专利靠腿板相同，均为供骑乘者腿部接触抵靠夹紧，在靠腿板作用相同的情况下，骑乘者在骑行时的操控方法自然也应当是相同的；中国在先申请中靠腿板的作用与本专利相同，操作者在骑行时的操控方法自然也应当是相同的，因此技术特征“操作者两腿内侧夹住靠腿板来操控车子的运行，而不是用支撑腿向前与向后施力的操控方法”不构成本专利与中国在先申请的区别。
从这里可以看出，主题相同，并不意味着要在文字记载或者叙述方式上完全一致，如果二者的不一致之处没有改变整体的技术方案，也没有改变所解决的技术问题和实现的技术效果，则两者仍属于相同主题。
实际上，对于机械类发明创造而言，如果在先申请已经公开整体结构和相应组件及功能，在后申请即使为相应组件重新命名并描述正常使用状态下的操作步骤，对技术方案也不会有实质性影响，因为没有作出新的技术贡献。
再例如，58836号决定涉及InterDigital公司的一件专利[4]，权利要求1限定的技术方案中，节点B先通过寻呼消息告知AC信息的禁止参数已经改变，再通过系统信息块SIB告知具体改变的禁止参数，从而实现WTRU的接入控制。
该专利主张了四项优先权，如图4所示：
图4
优先权文件1中，虽然简单提及接入类别AC（说明书和权利要求书各三次），但从未提及AC信息，也未提及AC信息的禁止参数，更未公开寻呼消息包括指示AC信息的禁止参数已经改变的信息和系统信息块SIB包括所改变的禁止参数。
权利要求1的技术方案的内容，最早出现于优先权文件3中。
鉴于此，请求人主张优先权1不成立。口头审理中专利权人明确承认优先权1不成立。因此，合议组重新确定申请日为2010年4月2日，相应地，证据1构成现有技术，在此基础上，认定所有权利要求相对于证据1和证据2及公知常识的结合不具备创造性。
判断在后申请能否享受在先申请的优先权，有两个标准可供采用：一是修改超范围的判断标准；二是新颖性的判断标准。
1、修改超范围标准
《专利审查指南》第二部分第八章第4.6.2节提出了“直接和毫无疑义地得出”的要求，据此，如果在后申请与作为优先权基础的在先申请不一致，可以采用修改超范围的判断标准来核实优先权。
北京市高级人民法院在（2016）京行终5664号行政判决书中指出：在“本国优先权”制度项下，对在后申请所限定的条件应当从专利法整个体系上予以界定，即至少应当考虑专利法第三十三条、第九条的规定，避免“修改超范围”以及“重复授权”情形的出现……如果在先申请对在后申请权利要求所述技术方案中某一或者某些技术特征只作了笼统或者含糊的阐述，甚至仅仅只有暗示，而要求优先权的申请增加了对这一或者这些技术特征的详细描述，以致于所属技术领域的技术人员认为该技术方案不能从在先申请的文本中直接和毫无疑义地得出，则该在先申请不能作为在后申请要求优先权的基础。
欧洲专利局审查指南明确指出，优先权核实的标准与修改超范围的判断标准一样，是“必须直接毫无疑义地可确定（must be directly and unambiguously derivable from the disclosure of the invention in the priority document）”。更具体地，欧洲专利局上诉委员会的判例法（Case Law，2019年7月，第九版）第二章D部分3.1.2节强调，为避免不一致，优先权核实和修改超范围中关于公开的认定，必须做出相同的解释。
2、新颖性标准
专利法第二十九条对享受优先权有“相同主题”的要求，立法机关解释说，“在中国提出专利申请的发明创造的主题，必须与在外国第一次提出申请的发明创造的主题相同，即两次专利申请中的发明、实用新型或者外观设计的名称相同，技术特征相同，技术方案相同。对于后一申请中超出第一次申请内容的部分，不享受优先权。”[5]
优先权规定在《专利审查指南》第二部分第三章（新颖性）第4节中，可见优先权和新颖性具有千丝万缕的联系，4.1.2对相同主题的判断要求做到四个“相同”，就是参照新颖性的判断标准来核实优先权。
独轮车案无效决定所讲的四个“相同”，实际是采用了新颖性标准。
欧洲专利局上诉委员会的判例法第二章D部分3.1.8节强调优先权核实经典案例G 2/98和T 744/99所确立的“新颖性判断标准”：如果在后申请相对于其优先权文本具有新颖性，则可以确认优先权不成立。之后又引用多个案例（如T 788/01, T 899/04, T 70/05, T 971/08）重申一个重要规则：优先权文本中概括性公开，在后申请描述了具体实施例，则不得享受优先权。
3、小结：两种标准殊途同归
综上可知，判断在后申请能否享受优先权，可将其权利要求所涉及的技术方案与优先权文本作为一个整体（包括说明书和权利要求书，不包括摘要）进行比对：如果在后申请的权利要求所涉及的技术方案包含无法从优先权文本中直接地、毫无疑义地确定的内容，或者如果在后申请的权利要求所涉及的技术方案包含相对于优先权文件具有新颖性的内容，则该内容与优先权文件并非相同主题，在后申请的该权利要求不应享受优先权。
不管是新颖性判断的“四个相同”（技术领域、技术问题、技术手段、技术效果），还是修改超范围的“直接地、毫无疑义地确定”，都禁止断章取义式的拼凑组合。
在判断优先权要求是否成立时，对于在后申请来说，需要比较的“主题”既不是说明书的整体内容，也不是一项权利要求记载的某个或某些技术特征，而是在后申请的每一项权利要求所要求保护的技术方案。换言之，在后申请的一项权利要求既是判断在后申请的“主题”的最大单位，也是最小单位，即，不能将不同权利要求所要求保护的技术方案组合起来，判断该组合是否能够享受优先权，也不能将一项权利要求所要求保护的技术方案进一步割裂开来，得出其中某一部分技术特征能够享受优先权，另一部分技术特征不能享受优先权的结论。
国家知识产权局在专利审查实践中提出[6]，核实优先权时，相同主题的判断需要注意是否存在以下几个方面的修改，并且这些典型的修改均是不允许的：（1）上下位概念的替换；（2）惯用技术手段的直接置换；（3）数值范围部分重叠；（4）在后申请的技术方案增加了技术特征。这几个方面，无论是按照修改超范围的标准还是参照新颖性的判断标准，优先权核实的结论基本上殊途同归，因此可以相互印证。
反思
众所周知，对于同一技术方案，可以有两种申请策略：
提交专利申请A0，之后通过修改或分案的方式衍生出授权文本A1或A2；
提交专利申请A0之后以此作为优先权文本提交正式的在后申请，再通过修改或分案的方式衍生出授权文本A1’或A2’。
毫无疑问，在第一种策略下，无论是适用专利法第33条还是适用实施细则第43条第1款，都遵循完全一致的审查标准，即采用“修改超范围”的标准。在第二种策略下，申请人获得“优先”的时间最多可以达一年（从优先权日到申请日之间，即使他人做出了相同的发明创造，也无法获得授权），而且，从优先权文本到正式申请文本，再从申请文本到授权文本，二次修改导致的信息失真会被加倍放大，如果得出与第一种策略不同的保护范围，结果就值得反思了。
1、主张优先权的申请行为：延续or改进？
申请人之所以再次提出申请，往往是因为优先权文本A0可能存在某些不足之处，希望在文字上或技术上有所改进，在涉及复杂技术的专利领域这是十分常见而又合乎情理的。
但是，并非所有对优先权文本A0的改进均可以享有优先权，能否享有优先权必须有严格的限制条件，特别是存在公开日介于专利的优先权日与申请日之间的相关技术文献（PX/PY）时，必须充分考虑申请人利益与公众利益的平衡，谨慎核实专利的优先权是否成立，既要保证在后申请能够享受应有的优先权，又要防止在后申请相对于在先申请增加新的技术内容（new matter），而对公众造成不公平。
优先权日到申请日之间毕竟存在最多长达一年的时间间隔，在此期间，申请人完全有可能仿照市场上出现的新产品或标准化过程中的提案或公布文本，进一步修改其专利申请，将新的技术信息（new matter）和优先权文本揉合在一起进行专利申请。
考虑到申请人有趋利避害的特点，这种情况是完全有可能的，这也可以从大量的实际案例中得到印证。如果该专利申请仍可以享受优先权，则会导致优先权日之后新增的信息虽未被优先权文本明确公开，却仍可享受以优先权日为时点确定对比文件的好处，这显然违背了“先申请原则”和“以公开换保护”的精神，为申请人带来不当利益，同时损害社会公众的利益。
例如，在第22487号无效决定所涉案件中[7]，专利申请日为2009年9月16日，要求的优先权日为2008年9月30日。决定认为，涉案专利权利要求2、4-11的某些技术特征未记载在优先权文本中，导致权利要求2、4-11的技术方案属于进一步改进或完善的新技术方案，因此不能享有优先权，评价所述权利要求创造性的现有技术应当以涉案专利的申请日为界限。
在标准必要专利密集的通信领域，善用或者说滥用优先权的情况时有发生。从优先权日到申请日之间，标准化制定过程中随着博弈强度的变化，提案频出，各种标准文本陆续发布。申请人通常都是3GPP标准化的积极参与者，对各种提案和标准十分敏感和熟悉，完全有动机据此修改其原来的技术方案使之与标准对应，然后与优先权文本揉合在一起进行专利申请。例如，上述InterDigital专利无效案就是典型的例子，否则InterDigital不会主动承认优先权1不成立。
因此，如果不严格规范上述行为，优先权制度可能催生大量的占坑式申请，既可以占一年的便宜，还获得了夹带私货的良机，可将内容进一步丰富和具体化，这将导致先申请原则被生生撕开一个裂口，优先权制度成为投机取巧者绕开“以公开换保护”的秘密通道，打破原本精心设计的利益平衡。这比独轮车案中申请人试图延长优先权期限的行为更值得警惕，毕竟，独轮车案申请人并无将公共领域技术内容导入其在后申请的行为。
2、引入P类文献构建辅助线
相同主题的判断，需要比对在先申请（优先权文本）和在后申请（审查基础文本），但结论并非总是一目了然，有时可能进入模糊地带。
根据笔者的经验，如果将P类文献用作辅助线，引入P类文献和授权文本的比较结果作为参考，从“接触可能性+实质性相似”角度考察权利人的修改动机，往往有利于查明事实，也便于保持优先权核实的尺度不比新颖性/创造性评价的尺度更宽松，避免审查出现厚此薄彼的问题。
图5
如图5所示，在出现P类文献的情况下，当优先权文本与授权文本权利要求存在差异时，可进一步考虑将优先权文本与授权文本权利要求的比较结果跟P类文献与授权文本权利要求的比较结果再进行对比，若优先权文本与授权文本权利要求之间的明显差异大于P类文献和授权文本权利要求之间的差异，则授权文本的权利要求无法享受A0的优先权。例如，上述InterDigital专利无效案中，如将P类文献纳入考虑，很容易看出，在后申请的权利要求和P类文献高度相似，而在后申请的权利要求和优先权1已经出现明显差异。
结束语
通信领域中，申请人提交在先申请后，如有相关的提案或标准公开，此时，在先申请并未公开于众，但却在申请人掌握之中，因此申请人可以利用信息不对称实现两头得利，在享受优先权的同时依葫芦画瓢，将业界所知的技术圈入自家地盘。公众虽不掌握优先权文本，但可以看到提案或标准，并据此实施，由此产生信赖利益。
因此，在出现P类文献时，专利行政机关和司法机关应谨慎地权衡专利权人与社会公众利益，保护社会公众在优先权文本未公开而P类文献处于公开状态下的信赖利益，确保专利制度的基石不动摇。
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