乾成研究 | 有“套路”也未必构成“套路贷”诈骗

发布日期：2023-05-09 浏览次数：226

当前的司法实践中，出现了一种以非刑法概念取代刑法规定的现象，典型的便是“套路贷”概念。一些地方的司法机关认为，只要有“套路”就是诈骗，只要是“套路贷”就构成诈骗罪。“只要是套路贷就构成诈骗罪”的观点，是缺乏罪刑法定主义观念的典型表现。

——《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，作者：张明楷，2019年10月10日刊载于《人民法院报》

首先，什么是“套路”？

“套路”是一个网络流行语，一般指某人做事有所欺瞒或有极具实际经验的处事方法，从而形成了一类行为模式。2016年12月14日“套路”一词入选《咬文嚼字》杂志社发布的“2016年十大流行语”。例如：“少一点套路，多一点真诚”“套路玩得深，谁把谁当真”“自古深情留不住，唯有套路得人心”。

什么是“套路贷”呢？

“套路贷”不是严格意义的《刑法》概念，而是对某一类违法犯罪活动的概括称谓。“套路贷”常见的五大套路如下：

（1）制造民间借贷假象。被告人对外以“小额贷款公司”“网络贷款平台”名义招揽生意，与被害人签订借款合同，制造民间借贷假象，并以“违约金”“保证金”等各种名目骗取被害人签订“虚高借款合同”“阴阳合同”及房产抵押合同等明显不利于被害人的合同。

（2）制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象。

（3）单方面肆意认定被害人违约，并要求被害人立即偿还“虚高借款”。

（4）恶意垒高借款金额。在被害人无力支付的情况下，被告人介绍其他假冒的“小额贷款公司”或个人，或者“扮演”其他公司与被害人签订新的“虚高借款合同”予以“平账”，进一步垒高借款金额。

（5）软硬兼施“索债”，或者提起虚假诉讼，通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的。

2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》）对“套路贷”概念进行了界定：“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。

“套路贷”涉嫌什么罪名？

关于“套路贷”可能涉嫌的罪名及可能承担的刑事责任，《套路贷意见》有专门规定：实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。

《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。

民间高利放贷涉嫌刑事犯罪吗？

在2019年10月21日以前，民间高利放贷不涉嫌刑事犯罪。主要依据是最高人民法院于2012年2月26日《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012刑他字第136号）。最高人民法院认为，对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

但是，2019年10月22日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（简称《非法放贷意见》）规定：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。这里所说的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。

《刑法》第225条规定，非法经营罪指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

自2019年10月22日《非法放贷意见》发布后，只要以超过36%的实际年利率实施高利放贷，个人非法放贷数额累计在200万元以上的，个人违法所得数额累计在80万元以上的，个人非法放贷对象累计在50人以上的，以及造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，就应当以非法经营罪立案追诉。

在认定民间高利放贷犯罪数额时，单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不得计入犯罪数额。

有“套路”就一定构成“套路贷”诈骗吗？

通过前期调研，我们发现将“套路贷”与民间高利放贷、非法讨债相混淆，是当前一些地方对“套路贷”犯罪存在误解的主要原因。区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。

——《〈关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见〉的理解与适用》，作者：最高人民法院朱和庆、周川、李梦龙，刊载于《人民法院报》

在司法实践中，高利贷往往也有“套路”，以下是三个最常见的“套路”：第一，利用“砍头息”“利滚利”等“行规”垒高债务；第二，要求提供房产抵押，如果借款人逾期，抵押房产直接归出借人所有；第三，制造虚假支付痕迹，将利息伪装成本金。上述有“套路”的高利贷，是否构成“套路贷”诈骗呢？如何准确区分“套路贷”与高利贷呢？

笔者认为，我们需要坚持罪刑法定原则，认真分析是否符合诈骗罪的构成要件，重点考虑“借款人是否被骗”这一关键因素。我们可以从以下两点，分析判断属于“套路贷”诈骗：

第一，“利息”是否明确约定？

民间借贷的目的是获取利息收益，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息有清醒认识。 在民间借贷中，无论利息高低，是“三分息”还是“五分息”，有无“砍头息”，都会有约在先，双方均有清醒认识，双方均予以认可，借款人没有被骗。

而“套路贷”是以借款为幌子，通过设计套路，引诱、逼迫借款人垒高债务，最终达到非法占有借款人财产的目的。“套路贷”中的“借款”只是诱饵，出借人往往会以“低利息”“无抵押”“快速放款”等为诱饵吸引被害人上钩。一旦被害人上钩借了三五千元的“无抵押快速贷款”，就中了圈套。后面，犯罪分子会处心积虑设计各种套路，制造债权债务假象，非法强占借款人甚至家庭的财产。对于“无抵押快速贷款”的代价，完全超出被害人的认知，因此，认定借款人被诈骗。

即，高利贷虽然利息高，但有约定在先，借款人没有被骗。“套路贷”旨在诈骗他人财产，不会事先暴露意图，借款人因为被骗才落入圈套。

第二，出借人对“违约”持什么态度？

前文所述，民间借贷的目的是获取利息收益，因此，出借人通常希望借款人能按时还本付息。只有借款人按时还本付息，出借人才能获得约定的利息。出借人不会采取拒绝接受还款的方式故意制造违约或者肆意认定违约。

而“套路贷”的目的根本不在于利息，甚至以“低利息”“无抵押”等为诱饵吸引被害人“上钩”。因此，“套路贷”犯罪分子通常希望借款人违约，他们会以行业规矩为由诱使被害人签订虚高借款合同，谎称只要按时还款，虚高的借款金额就不用还，然后制造虚假给付痕迹，再采用拒绝接受还款等方式刻意制造违约，通过一系列“套路”形成高额债务，达到非法占有他人财物的目的。

即，高利贷出借人希望借款人守约，“套路贷”犯罪分子希望借款人违约，甚至恶意制造违约、肆意认定违约。

最后，我们归纳总结以下要点：

高利贷：目的是赚取约定的高额利息，出借人希望借款人守约，只有守约才能赚取利息，只要守约就不会占有抵押物。

“套路贷”：是以借款为诱饵，谎称“低利息”“无抵押”，真实目的是骗取借款人的其他家庭财产，出借人希望借款人违约，只有违约才能垒高债务，即使借款人守约，出借人也要恶意制造违约或者肆意认定违约，进而非法占有其他财产。

如何审查高利贷的“套路”是否属于诈骗？

在民间高利放贷中，虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收“砍头费”的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。因此，区分“套路贷”和民间借贷，要根据案件事实和证据综合评判，不能只关注某个因素、某个情节。

对于高利贷中常见的“套路”，应该着重审查是否超出被害人认知，被害人是否被骗这一核心要素：

第一，如何审查“以房抵债”是否具有非法占有的目的

在“套路贷”诈骗中，常有因为借了5000元钱买了一部手机，最终家里的房子被骗走的新闻见诸报端。在高利贷中，也有因为借了高利贷，最终家里的房子被强制执行的情况。那么如何审查非法占有的目的？如何区分是否构成“套路贷”诈骗呢？

一看借款人是否被骗。 许多民间高利放贷案件中，都签订有《房产抵押协议》，甚至有的直接签订的是《房屋买卖协议》，以保障债权安全。这种情形，是否存在非法占有他人财产的目的，主要审查借款人对该协议是否清醒、明确的认知。

如果借款之初，对于“如果不能按期还款，房屋直接归出借人所有”有明确约定，加之约定了高额利息，将来有可能因为无力还款而丧失房屋，那么被害人就没有被骗，就不能认定为“套路贷”诈骗。如果借款之初宣称“无抵押”“纯信用”借款，后续被恶意垒高债务，迫不得已，以房抵债，则有可能涉嫌“套路贷”诈骗。

二看出借人的主观目的。 民法对“让与担保”有相关规定，例如《民法典》第401条规定“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”；《民法典》第428条规定“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”。虽然，出借人未必严格依照法定程序办理，但只要主观上是为了保障债权实现，且担保范围与债权相差不大，并不是专门为了非法侵吞、侵占他人财产而设置担保，就不能认定为“套路贷”诈骗。

第二，如何审查“制造虚假给付痕迹”？

我国法律在不同时期保护的合法利率不尽相同，从最早的银行同期贷款利率4倍，到年利率24%，再到4倍的LPR。民间高利放贷的利息往往高于法律保护的范围。在司法实践中，高利贷的出借人往往会通过“资金回路”的方式制造虚假给付痕迹，将利息伪装成本金，以期得到法院的支持。

这种情况是否涉嫌“套路贷”呢？问题的关键点在于“制造虚假给付痕迹”的内容和目的。如果制造虚假给付痕迹的内容，仅仅是超过法律保护部分的高额利息，目的是把利息伪装成本金，而这部分高额利息是双方明确约定的（虽然不受法律保护），则不能认定被害人被诈骗，不能认定构成“套路贷”诈骗。至于伪造支付凭证，是否构成“虚假诉讼罪”或者“妨害作证罪”另当别论。

第三，如何审查“垒高债务”？

“套路贷”中的“垒高债务”有特定含义，主要是采用拒绝接受还款等方式“刻意制造违约”，或者明明借款人按期还款却被“肆意认定违约”，迫使借款人进入下一轮“续贷周期”，让债务像滚雪球一样“垒高债务”。这种“垒高债务”是以刻意制造违约或肆意认定违约为前提，完全超出借款人预期，完全违背借款人意愿。

如果借款人的债务，只是随着利息增加而增加，即使利息很高（甚至是利滚利），债务增加速度很快，这种债务的增加是借款人在借“高利贷”时就能够预见到的，借款人有清醒认知，没有被骗。则不属于“套路贷”中描述的“垒高债务”。

不能以“套路贷”概念

取代诈骗罪的“犯罪构成”

张明楷教授在《人民法院报》上刊发的文章《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》所说：刑法中的任何一个法条都没有“套路贷”概念，任何一个犯罪的成立都不以行为属于“套路贷”前提，即使属于“套路贷”也不一定构成犯罪；在刑法规范中没有“套路贷”概念或者说刑法本身没有将“套路贷”本身规定为犯罪的情况下，将“套路贷”作为适用大前提的中间概念，以及将案件事实归纳为“套路贷”，都是没有任何意义的。

其实，一个行为是否构成诈骗罪或者其他犯罪，根本不需要也不应当借助“套路贷”这一概念，完全可以而且应当直接根据刑法规定的诈骗罪的犯罪构成认定一个行为是否构成诈骗罪。并非“套路贷”就直接构成诈骗罪，是否构成诈骗罪，需要司法工作人员根据刑法规定具体判断行为人是否采取了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，以及主观上是否具有非法占有目的。

后记

“套路贷”原本是一个新闻概念，而非法律概念。当时，社会忽然出现许多违法的“网贷”“校园贷”平台，他们利用各种“套路手段”，借1万还100万，让被害人落入陷阱、深陷泥潭。当时的司法机关对这类违法犯罪行为认识不足，误认为属于民事纠纷，不属于违法犯罪。因此，当时出台《套路贷意见》对于司法工作人员认清“套路贷”本质有着积极意义，很有必要。

然而，如果机械套用《套路贷意见》，用文件精神取代《刑法》条文，将罪刑法定原则抛之脑后，就违背了《套路贷意见》的初衷。如果在审查案件过程中，只要发现“套路”就认定为“套路贷”，就以“诈骗罪”定罪处罚，那就严重背离了罪刑法定原则。

正如张明楷教授文中所言，判断一种行为是否构成“诈骗罪”，靠的不是他是否符合“套路贷”的概念，而是他是否符合诈骗罪的犯罪构成要件，而且关键要看借款人是否真的被骗。

参考文献：

1、《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的理解与适用，作者：最高人民法院朱和庆、周川、李梦龙

2、《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用，作者：最高人民法院朱和庆、周川、李梦龙

3、《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，作者：清华大学张明楷教授

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