EPC工程总承包合同项下发包人权益保护研究——浅析未完工程和缺陷工程的发包人索赔及扣款情况 | 乾成研究

盖铁猛 

乾成律师事务所 创始合伙人、副主任

业务领域：并购重组法律事务 | 公司法律事务 | 商事合同法律事务

祝 博  

乾成律师事务所 合伙人

业务领域：公司法律顾问 | 股权并购 | 企业金融业务与应收账款管理 | 执行及破产相关业务

张铁生

乾成律师事务所 合伙人

业务领域：企业风险防控 | 商事争议解决 

李 欢  

乾成律师事务所 实习律师

业务领域：公司法律顾问 | 企业金融业务与应收账款管理 | 民商事诉讼

一、EPC工程总承包合同概述

（一）EPC工程总承包合同的概念

EPC（Engineering Procurement Construction），是设计、采购、施工三个单词组合的简称。EPC工程总承包合同指总承包商对工程设计、采购、施工实行全过程总承包，又称为交钥匙工程。EPC工程总承包合同是采用一站式服务的方式，由承包商为业主（即发包人）提供从前期规划、设计、采购、施工、调试到交付使用等一系列工程服务。

住建部联合发改委出台的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》中明确规定：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”

2016年6月住建部发布的《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》明确，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。

与传统的承包管理方式相比，EPC工程总承包模式中，其建设风险将由工程总承包企业来承担，业主不再承担其中的风险，就相当于将工程建设的风险全部转移给承包企业。EPC工程总承包形式下，总承包商需要对工程项目的设计、采购与施工等承担风险，从而大幅度降低业主的工程建设风险，这也是EPC工程总承包合同相对于其他建设项目合同的独特之处。

（二）EPC工程总承包合同的特点

1.采用固定总价合同。

EPC工程总承包合同采用固定总价合同，即项目最终的结算价为合同总价加上可能调整的价格。一般情况下，业主允许承包商因费用变化调整合同价格的情况很少，只有在业主改变施工范围、施工内容等情况下才可以进行调整。所以EPC模式对承包商的报价能力和风险管理能力提出了很高的要求。

2. 承包商承担了大部分风险。

在EPC模式下，工程总承包企业承担了大部分的责任和风险，总承包商需要对项目的安全、质量、进度和造价全面负责。

3.业主不应该过于严格地控制总承包人。

在EPC模式下，业主主要通过工程总承包合同约束总承包商，保证项目目标的实现。在此种模式下，业主自身的管理工作很少，业主给总承包人在项目建设中较大的工作自由。对于承包商的具体工作，业主很少干涉或基本不干涉，只对工程总承包项目进行整体性的、原则性的、目标性的协调和控制。

4.强调和充分发挥设计在整个工程建设过程中的主导作用。

有效克服设计、采购、施工相互制约和相互脱节的矛盾，有利于设计、采购、施工各阶段工作的合理衔接，有效地实现建设项目的进度、成本和质量控制符合工程总承包合同约定，确保获得较好的投资效益。

二、工程未完工时，发包人可主张的索赔及扣款情况

未完工程，又称“半拉子工程”，是指因合同无效、解除、终止履行、违约不履行或出现其他因素等，导致工程未能正常完工的情况。在此种情况下，可能会出现承包人直接退场、工程烂尾的情况，但是在EPC总承包工程中，承包人对项目工程的全部工程活动进行了承包，若承包人不按照合同约定履行工程施工义务，发包人为保证工程的顺利施工完成，应按照法定程序另行委托有资质的第三方将工程继续完工。此时，由第三方施工完成的工程款，发包人是否有权在应支付给承包人的总工程款中予以扣除或向承包人索赔？在EPC工程总承包合同中，发包人与承包人明确约定了工程的施工范围、工程量及施工情况等等，承包人若不履行EPC工程总承包合同约定的义务，致使出现半拉子工程，承包人应当为自己的违约行为承担相应的违约责任。

根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第五百八十二条：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”第八百条：“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失。”第八百零一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”可知，在EPC工程总承包合同中，因承包人的原因，不履行或者不完全履行合同建设、施工等义务，致使工程量不符合EPC工程总承包合同约定的，其应当承担相应的违约责任，发包人有权在应支付给承包人的总工程款中扣除已支付给第三方的工程款或向承包人索赔。

但在EPC工程总承包合同中，发包人在承包人的总工程款中扣除承包人未完成约定的工程量所对应的工程款或者索赔时，应注意以下几个方面：

其一，承包人未完成的工程量属于EPC工程总承包合同中约定的，应由承包人完成的工程量，属于承包人应当履行的合同义务。承包人应当按照EPC工程总承包合同的约定履行自己的全部义务，保证工程项目的顺利完工。

其二，发包人在委托第三方继续施工前，应先通知承包人继续履行合同义务，完成未完成的工程量，但承包人明确拒绝履行的。或者出现紧急情况需要尽快施工的，经发包人通知承包人继续履行合同，承包人在合理的期限内未答复或未履行的。此时发包人为了保证工程项目顺利完成，有权通过法定途径委托其他有资质的第三方完成剩下的工程项目，而非不作为地让工程处于烂尾状态。

其三，发包人主张扣减或索赔的已支付给第三方的工程款应具有合理性，即应为工程施工完毕并达到相应质量标准所需的合理费用。发包人主张扣减或索赔的工程款应当与保质保量的完成剩余工程所需的费用一致，此时应主张以填平原则为准，扣减或索赔的工程款应弥补发包人委托第三方完成剩余工程所支出的合理费用。

此外，实践中也常常出现这样的情况：总承包商对工程消极怠工，无法在约定工期内全部完工，造成工程长期停工烂尾，而发包人又对工程的使用时间有特殊的要求，故发包人不得已在工程未竣工验收的情况下就直接使用了烂尾工程中的可用部分。出现这种“一边烂尾一边使用”的情况，如果总承包人以工程已实际使用来抗辩继续完工的合同义务，将会造成发包人的两难境地，既等不到工程的竣工验收又无法对工程完全使用。因此笔者认为：总承包工程中若存在部分未完工的工程，即使其他的工程未经验收合格即被使用，也不能认为该部分未完工的工程已经完工且质量符合约定。同时，无论工程是否经过实际使用，对工程质量负责是总承包人的主要合同义务，该义务不因发包人对工程未竣工验收就使用的行为而免除（参考后文案例二）。

三、工程出现质量问题时，发包人可主张维修款的情况

在EPC工程总承包合同中，因承包人的原因导致项目工程出现质量问题或者质量不符合约定，发包人在通知承包人对缺陷工程承担修理、返工或改建等维修义务后，承包人明确拒绝履行该维修义务或承包人维修项目工程后仍存在质量问题的，以及存在紧急情况缺陷工程需尽快维修的情况下，发包人有权按照法定的程序委托有资质的第三方对该缺陷工程进行维修，通过发包人的及时委托维修，以保证项目工程达到其应达到的质量标准。

根据《中华人民共和国建筑法》第六十二条：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条：“因承包人的原因造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，人民法院应予支持。” 第十八条：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。”

《房屋建筑工程质量保修办法》第九条：“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修。” 第十二条：“施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任。”

《建设工程质量管理条例》第三条：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”第三十九条：“建设工程实行质量保修制度。第四十一条 建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”

因此，在EPC工程总承包合同中，当承包人明确拒绝维修缺陷工程、维修后的缺陷工程仍不符合质量约定的，承包人需对自己的行为承担相应的违约责任，发包人有权在应支付给承包人的总工程款中扣除已支付给第三方的维修费用或者直接向承包人索赔。发包人在承包人的总工程款中扣除本应由承包人承担的维修款或索赔时，应注意以下几个方面：

其一，对保修期出现的质量问题，发包人首先应通知承包人进行维修，只有在承包人明确表示不履行维修义务、承包人修复后工程仍不合格或者存在紧急情况缺陷工程需尽快维修的情况下发包人才有权委托第三方进行维修。若发包人未通知承包人修理、返工或改建而直接委托第三方进行项目工程维修的，发包人不得以此主张扣减工程款。

其二，发包人委托有资质的第三方进行维修的工程内容属于承包人的保修范围。即按照法律法规的规定或者发包人与承包人在EPC工程总承包合同中的约定，缺陷工程的维修责任属于承包人的责任范围，承包人有义务在工程存在质量问题时采取相应的措施对该工程进行修复，以保证该工程达成相应的质量标准。

其三，发包人委托第三方进行修复的，应明确该质量问题或质量不符合约定是承包人的原因造成的。即发包人需对项目工程存在质量问题与承包人的过错之间存在因果关系承担举证责任，以主张扣减承包人的总工程款或进行索赔。

其四，发包人主张的维修费用应具有合理性。即发包人主张扣除或索赔的金额应与发包人支付给第三方以修复缺陷工程的金额一致，不能超过其向第三方支付的工程修复金额。

四、相关案例

审判要旨：关于中集公司诉请的工程维修费用。一方面，中集公司提交的《会议纪要》注明参加人员为双方委派代表，文业公司在未否认证据的真实性情况下仅以文业公司委派代表没有文业公司授权为由否认证据三性的主张不能成立，因此《会议纪要》可作为定案依据。另一方面，中集公司在文业公司拒绝维修的前提下委托第三方维修并无不当，且其提交了相关证据证明其聘请第三方维修、支付款项、每次维修时向文业公司发出了告知维修项目的通知等事实；相反，虽然文业公司不予认可，但其未能举证证明其曾及时提出异议，也未能提交足以反驳的相反证据予以抗辩。综上，根据现有证据，结合会议纪要关于工程维修费用的论述，依据民事诉讼高度盖然性证明标准，本院采信中集公司的主张。

法院支持发包人要求承包人支付第三方维修费用的主张一般需满足以下几个条件：

1.发包人在委托第三方进行维修前，已通知承包人履行维修义务，在承包人拒绝维修的情形下方可另行委托第三方进行维修。

2.发包人所主张的质量问题属于承包人的保修范围。质量问题应属于承包人的施工内容，且质量问题应当出现在保修期限内。

3.发包人所主张的第三方费用具有合理性，即应为修复工程达到发承包双方约定的质量标准所需的费用。

审判要旨：EPC总承包项目达到合同约定的性能条件才能视为质量合格。最高人民法院在该案件中认为，《EPC总承包合同书》约定装置联动试车和性能考核合格并通过168小时验收后才支付进度款。根据原审查明的事实，案涉设备的烟气脱硫系统存在较多遗留质量问题。江南环保公司（承包方）未提交证据证明案涉设备质量能满足上述168小时连续运行考核试验运行条件，不能证明案涉设备的运行已经达到合同约定的要求，因此原审法院认为未达到工程进度付款条件，具有事实依据。

同时，无论工程是否经过实际使用，对案涉设备质量负责是江南环保公司作为设备供货方的主要合同义务，该义务不因奥维乾元化工公司对案涉设备未竣工验收就使用的行为而免除。

审判要旨：EPC总承包人交付的工程应能达到合同约定的性能及技术要求，满足合同约定的业主需求，否则视为总承包人违约。本院认为，萍乡安钢公司与明泽公司签订的《180m2 烧结机烟气脱硫工程 EPC 总承包合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。本案中，萍乡安钢公司与明泽公司在合同中明确约定，明泽公司承建的案涉工程脱硫塔出口二氧化硫浓度应当小于或等于00mg/m3，但经萍乡市环境监测站四次对案涉工程外排废气监测显示，烧结机机头除尘器出口二氧化硫均值分别为 554mg/m3、286mg/m3、233mg/m3、479mg/m3，均未达到合同约定的排放标准。在萍乡安钢公司多次催告整改后，明泽公司仍未整改到位，无法达到双方合同约定标准和国家强制性标准，应属于总承包人违约。

审判要旨：滁州中院经审理后认为：“凌志公司与滁州市环卫中心签订的 EPC 合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按照合同的约定履行自己的义务。本案中，凌志公司的主要合同义务为，根据双方EPC 合同的约定完成案涉工程的设计、采购、施工等合同内容。凌志公司认为滁州市环卫中心提供的进水水质超标，系导致其公司所施工的 EPC 工程出水量未达合同约定的根本原因。经查，招标文件中所载明的 NH3-N（mg／L）≤1500 系设计进水参考水质，在设计进水主要污染物指标参考水质表各项数值下方，已明确载明投标人现场考察并预测未来渗滤液进水水质，今后运行中实际进水水质指标超过或低于本设计进水水质指标，导致处理后出水不达标的风险由投标人承担”，滁州市环卫中心在招标文件中已就进水水质的对项目运行所带来的风险向凌志公司予以充分明示，凌志公司应实地考察垃圾渗滤液各项污染物的指标数值并据此作出是否参与投标的决定，一旦其公司向滁州市环卫中心作出投标报价，即表明其已经充分理解招标

文件的各项条款，其公司应受招标文件各项条款的约束。且上述招标文件的各项条款亦属于双方 EPC 合同的一部分，同时，凌志公司亦无其他证据证明滁州市环卫中心有故意隐瞒进水水质各项指标的情形，故凌志公司认为案涉 EPC 工程未能达到合同约定出水量的原因系滁州市环卫中心未能提供符合合同约定的进水水质的上诉理由不能成立，本院不予采纳”最终安徽省滁州市中级人民法院判令凌志公司赔偿滁州市环卫中心 5280000 元。

审判要旨：法院认为，被告就工程存在质量问题需要维修一事未向原告履行通知义务。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第九条及第十二条规定，对保修期限内由承包人原因造成的缺陷，发包人应首先通知承包人进行维修，只有在承包人明确表示不维修不承担相关费用的情况下，发包人才有权按合同约定扣除保证金。由此可见，质量保修须履行一定的法律程序，在工程出现质量问题后，首先发包人应通知承包人，承包人到现场进行核查，确定保修时间和保修方案。发包人在未履行通知义务的情况下，直接安排第三方进行维修，由此导致承包人无法对现场核查情况，导致维修工程量和质量问题原因无法判定的原因在于发包人。

审判要旨：法院认为，首先，维修申请记录列举的维修内容涉及总包、设备安装的工程范围，但反诉原告一概予以罗列，要求反诉被告维修；其次，即使属于原告的保修范围，被告方并未明确每次维修需要的材料、人工费用；再次，从会议纪要、工程联系单来看，需要维修的项目涉及到设备安装等其他施工单位造成的损坏，该部分不应由反诉被告负责维修。综上，对于每一个维修项目，应当由反诉原告根据具体情况，确定是否应当由吴训德承担相应责任，并明确每个维修项目的具体费用情况，目前反诉原告提供的证据不足以支持其主张。

五、结语

在EPC工程总承包合同中，承包人承担了大量的工程风险，这就要求发包人在选择承包人时要经过严格的选择，避免出现承包人不履行或不完全履行EPC工程总承包合同义务，从而造成“半拉子工程”或“缺陷工程”的情形。因此“价低者中标”的唯价格论并不合理，应当通过正规的招投标程序选出价格和风险防控能力均适当的总承包人。与此同时，承包人在资质上，还需符合住建部、发改委于2019年发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条的规定，即工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体，充分强调“设计”整个施工活动的统领地位，这样才能保证承包人有资格按照EPC工程总承包合同的约定完成符合质量要求的项目工程。