宣 瑄
乾成律师事务所 顾问
业务领域：重大商事争议解决 | 常年法律顾问 | 知识产权
[引言]
由于企业人才流动、保密意识不强、防范意识和防范措施缺失等多方面综合原因，易造成企业商业秘密流失，而商业秘密属于重要的知识产权，是企业创新、市场竞争的战略性资源，伴随大数据、人工智能等信息高科技技术飞速发展，侵犯商业秘密的手段更为多样化和低成本化，而我国很多企业商业秘密保护意识偏低，商业秘密侵权纠纷不断。在各类商业秘密侵权案件中，如何进行有力举证以最大程度提高判赔数额，是商业秘密权利主体关注的核心问题，笔者将结合实际工作经验，在本文进行系统分析。
侵犯商业秘密的行为类型
在我国，《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的主要行为类型进行了明文规定，根据《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
商业秘密侵权认定原则
商业秘密侵权认定是商业秘密侵权案件审理的核心环节，也是确定被告是否承担法律责任的基础。在司法实践中，判定构成商业秘密侵权行为主要采用“接触+实质相同+合法来源”的原则。该原则的主要含义是：被告接触了原告商业秘密，且被控侵权信息与原告的商业秘密相同或者实质相同，被告无法说明被控侵权信息的合法来源。
商业秘密侵权案件中原告的举证思路
目前，关于商业秘密在我国并没有专门的部门法律进行规制，因此商业秘密民事侵权诉讼适用于我国《民事诉讼法》的举证规则，根据“谁主张谁举证”的原则，商业秘密权利人主张行为人侵犯其商业秘密的，应当承担相应的举证责任证明该主张。商业秘密权利人举证责任时主要提供三类证据：存在商业秘密并归属于权利人的证据、行为人实施了侵犯商业秘密行为的证据以及赔偿损失的相关证据。
我国《反不正当竞争法》所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
首先，商业秘密权利人应证明商业秘密存在且归属于权利人，这既要求权利人确定主张的商业秘密范畴及商业秘密的基本特征，又要证明该商业秘密属于自己，在说明其商业秘密的具体内容时，可提供记载有商业秘密的合同、文档、计算机软件、产品、数据库文件，以及权利人企业与员工、合作企业签订的保密合同、员工证明、离职手续、企业保密制度、保密设备等相关合法证据。权利人应对待证商业秘密的三性即秘密性、价值性、保密性等明显特征进行证明，即“不为公众所知悉”、“具有取得竞争优势的经济价值”、“对其商业秘密采取适当的保密措施”。
其次， 权利人应提交行为人实施侵权行为的证据。根据我国《反不正当竞争法》及相关司法解释规定，侵犯商业秘密行为主要表现为非法获取商业秘密的行为或违反保密义务、不当披露商业秘密、不当使用商业秘密等行为，权利人必须提供证据证明上述某种侵权行为客观发生。原告可从以下方面入手收集证据，例如含有原告商业秘密的产品、产品手册、宣传资料，被告与第三方订立的含原告商业秘密的合同、能证明商业秘密被窃取、披露的证人证言及相关权威鉴定报告等。
最后，原告应提交赔偿损失的相关证据。根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，商业秘密侵权的赔偿损失按照“实际损失-侵权获利-法定赔偿”的顺序计算。在司法实践中当权利人主张行为人赔偿损失时，法院判定的赔偿数额一般按照原告受到的实际损失、被告获得的利益以及商业价值等因素进行确定。一般情况下，先依据实际损失赔偿，实际损失难以计算的依据侵权获得的利益，实际损失和侵权获利均难以确定的，法院根据侵权行为在五百万元以下判赔。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
此外，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
典型案例分析
“香兰素”案【（2020）最高法知民终1667号】是我国目前判决的侵害商业秘密纠纷典型案例，判赔高达1.59亿元，该案先后入选了最高人民法院知识产权法庭2020年技术类知识产权典型案例、2021年中国法院10大知识产权案例，其多项裁判观点也被编入了2021年《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要》。
根据审理法院查明的事实，被告非法获取涉案技术秘密的手段恶劣，在自身未掌握相关技术时，采取现金及股权收买等方式，策划、利诱掌握涉案技术秘密的原告公司员工到被告公司工作，且不仅自身实施了侵害原告技术秘密的行为，还成立了以侵权为业的关联公司。被告非法窃取及使用了原告较多数量的技术秘密。法院最终按照2011-2017年度被告生产和销售的香兰素产量乘以原告香兰素产品的销售价格及销售利润率计算赔偿数额。
通过该商业秘密天价判赔案可总结出，为提高判赔数额，原告可在以下层面进行进一步举证：(1)商业秘密的价值与贡献程度；（2）侵权人侵权情节严重；（3）侵权人具有较强的主观恶意；（4）侵权人如有不诚信诉讼、举证妨碍等情节，也可作为提高判赔的酌情考虑因素。此外商业秘密侵权的赔偿数额还可以参照商业秘密许可使用费的合理倍数确定，但企业需对许可使用费的真实性、合理性进行严格审查。
该案的裁判结果不仅切实保护了权利人就核心技术秘密享有的合法权利，其所确立的损害赔偿的计算方法对侵害技术秘密类案件的处理更具有重要的参考意义。
宣 瑄
乾成律师事务所 顾问
专注企业商事重大争议解决、公司法律顾问业务、知识产权合规，曾担任多年知名影视、港股上市科技公司法务负责人，具备丰富的涉外/国内法律实战和管理经验，服务过上百家央企曾代理过一些具有一定社会影响力的公司法领域、知识产权类争议案件，并受到客户的一致好评，且是全国律协指定培训网站点睛网律师网络学院的高级培训师，所录制的合规、知识产权系列课程深受广大律师学员好评。社会职务还包括：北京企业法治与发展研究会互联网、影视传媒法律研究员，中关村英普斯蔓软件行业知识产权促进会首期入库专家，北京市社会组织法律调解中心特聘讲师。工作语言：英语、普通话、粤语。
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