新《公司法》专题三：“设一名董事”与“审计委员会成员由董事组成”中的“董事”解读 | 乾成研究

发布日期：2024-02-02 浏览次数：186

孙振民

乾成律师事务所合伙人

业务领域：民商事争议解决|常年法律顾问|知识产权

《中华人民共和国公司法》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2023年12月29日修订通过并予以公布，自2024年7月1日起施行。（以下简称新公司法）

作者在研读新公司法过程中，对新公司法的诸多法律条文内容存有疑问，想必大家也有此同感，本文仅就以下两个问题与大家共同探讨。

1．根据新公司法第七十五条与第一百二十八条的规定，不设董事会时，只设一名董事，行使董事会的职权。然而，根据修订前的公司法第五十条第一款的规定，不设董事会时，可以设一名执行董事。那么，新公司法为什么 删除“执行” 两个字，由“ 执行董事”变为“董事” 呢？

2．根据新公司法第六十九条与第一百二十一条第一款的规定，审计委员会成员由董事组成，行使监事会的职权。然而，根据第七十六条第四款以及第一百三十条第四款的规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。

还有根据第七十八条与第一百三十条的规定，监事会行使的职权包括：对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司规章或者股东会决议的董事、高级管理人员提出解任的建议；对董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；对董事、高级管理人员提起诉讼。

既然审计委员会行使“监事会的职权”，审计委员会成员也应当遵守“董事不得兼任监事”的规定，而且，监事会的职权包括对董事、高级管理人员的监督权、解任建议权、损害行为纠正权、损害赔偿诉讼权等。那么，审计委员会成员的“董事”如何对自己或其他董事行使“监事会的职权”呢？前后法律规定内容是否相互矛盾？如何理解审计委员会由董事组成中的“董事”人选呢？

解决前述两个问题，有必要对“董事”的概念与主要类别有所了解，在此基础上，前述两个问题想必会迎刃而解。

（一）董事的概念

我国《公司法》没有对董事进行定义，也没有关于董事的类别的相关规定。

《中国大百科全书》将“董事”定义为：由公司股东会选举产生的具有实际权力和权威的管理公司事务的董事会人员。是公司内部治理的主要力量和公司战略决策的主要行为主体。

《公司法学》（第五版）中认为“董事”是指担任公司董事职位的人。这一概念强调的是董事的功能和职责。董事是一种职位，任何人居于该职位，即称为董事。广义上的董事不仅包括通过适当程序产生的董事，还包括非经适当程序产生但实际上担当董事职能的人。

（二）董事的类别

按照《公司法学》（第五版）与《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》所述，董事的主要类别有执行董事与非执行董事；内部董事与外部董事；独立董事；影子董事；等等，本文只选择与两个问题有关的类别予以阐释。

1．执行董事与非执行董事

执行董事， 指在就任董事的公司中，执行某一方面业务的董事。执行董事在公司有双重身份：作为一名董事，其由股东会选举产生，并负有和其他董事相同的职责；作为一名执行人员（即高级管理人员），其以雇员身份与公司签订雇佣合同，负责公司业务执行。具体可分为两种情形：一是专职执行董事，指专门执行董事会的业务工作的董事；二是兼职执行董事，指那些主要从事公司中经营业务的董事，如有的董事兼任公司的总经理、副总经理、财务总监等高级管理人员职位，又称管理董事、经理董事。

非执行董事，如果一位董事在其任董事的公司中不同时担任执行职务，即不负责公司的执行性事务，就被称作“非执行董事”。非执行董事只参与董事会的决策，不参与执行，外延上包括外部董事与职工董事。值得注意的是，非执行董事通常是其他公司的执行董事、高管。

2．内部董事与外部董事

内部董事，指同时也是公司全职雇员的董事。内部董事在公司的工作状态属于专职董事，外延上包括执行董事与职工董事，也即内部董事可以是公司高管，也可以是中低级的管理人员甚至一般职员。

外部董事，就是当前不被公司全职雇用的董事。外部董事在公司的工作状态属于兼职董事，即除了董事身份以外，与公司之间不存在全职雇佣关系，属于非执行董事的范围。按照与公司有无雇佣以外的其他利益关联关系，外部董事分为有关联的外部董事与无关联的外部董事。有关联的外部董事，指与公司存在实质性利害关系，如公司已退休高管人员、高管人员的近亲属、与公司存在业务关系的公司律师、供应商等。无关联的外部董事，已经非常接近于独立董事的概念。

综合前述董事的概念与类别， 从广义上理解，作者认为 “董事”是指，由公司股东会选举产生的担任公司董事职位的人，其包括只参与董事会决策但不参与执行公司事务或者决策与执行事务均参与的人，还应包括虽不担任公司董事职位但实际行使董事职能的人（例如：影子董事，即实际控制人）。

我们已经对董事的概念与类别有所了解，接下来让我们一起具体解答开始提出的两个问题。

（一）由“执行董事”变为“董事”

1．通过前文可知： 从概念方面理解，董事只是一种职位，任何被选举为该职位的人即被称为董事；从 种属关系 方面理解，董事与执行董事是包含关系，执行董事仅是董事的类别之一；从类别方面理解，执行董事的定义决定其属于内部董事，且只有公司内部的高级管理人员才能担任。因此， 我们可以这样排列一种种属关系：董事、内部董事、执行董事。执行董事的外延最小。

由此可以理解， 新公司法规定不设董事会而只设一名董事时，该董事可以是执行董事、非执行董事、外部董事、内部董事。也可以理解，修订之前的公司法第十五条第一款规定：“可以设一名执行董事”的范围仅限定为执行董事，即只有公司的高级管理人员才能担任执行董事。因此，新公司法扩大了不设董事会时只设一名“董事”的范围，不仅限于执行董事。

2．根据新公司法第七十五条与第一百二十八条的规定，设一名董事时，该董事行使本法规定的董事会的职权。因此， 新公司法扩大一名“董事”的范围的意义在于， 由执行董事、非执行董事、外部董事、内部董事的其一担任该董事，决定了该董事功能、职能以及效率的差异，进而影响公司所有权与经营权分离的程度。例如：非执行董事、外部董事担任该董事，公司的决策与执行的分开程度较高，董事可以发挥较强的监督经理层的功能；反之，执行董事、内部董事担任该董事，董事与经理层几乎合一，公司的决策与执行不分，很难指望董事发挥监督职能。前述举例亦适用于董事会的情形，董事会中不同种类董事所占比例的不同，决定了董事会的功能、职能以及效率的差异，决定了董事会相对于经理层的独立性程度，也即公司的决策与执行的分开程度。

总之， 新公司法最大的亮点是 增强董事会（董事）的职能，公司治理已经向“董事会中心主义”转变，符合现代公司治理的规范要求；同时，新公司法也考虑到我国中小企业的实际情况，尊重公司意思自治原则，由公司自主选择所有权与经营权分离的程度。

（二）审计委员会由董事组成中的“董事”人选

根据新公司法第六十九条与第一百二十一条第一款、第七十六条第四款与第一百三十条第四款的规定可知：审计委员会由董事组成；审计委员会行使监事会的职权；董事、高级管理人员不得兼任监事。

通过前文亦可知： 董事包括执行董事、非执行董事、外部董事、内部董事；执行董事一般由公司的高级管理人员担任。另根据新公司法第二百六十五条（一）的规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。

因此， 作者认为， 对“审计委员会由董事组成”中的“董事”应当进行“限缩解释”，即公司的审计委员会成员必须是公司董事会的董事，但该董事不应当包括执行董事（即公司高级管理人员担任的董事）；该董事应当由非执行董事、外部董事担任，例如：职工董事、与公司不存在全职雇佣关系的董事、上市公司的独立董事。

综上，作者通过对新公司法相关法律条文以及董事的概念与类别的浅显理解，再对“设一名董事”与“审计委员会成员由董事组成”中的“董事”进行解读，如有偏颇，敬请指正。

参考文献

费方域著：《董事和董事会的结构》，载于《上海经济研究》，1996（11）

李建伟著：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社，30页-34页

李建伟著：《公司法学》（第五版），中国人民大学出版社，340页-342页

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