房地产项目公司股权转让，是否构成非法倒卖土地使用权罪？ | 乾成刑辩

在房地产行业的项目合作、投融资过程中，股权转让是常见的商业运作模式。由于多数房地产公司的核心资产是土地使用权，房地产开发往往会新设立项目项目子公司，实践中常出现“以股权转让为名、行土地转让之实”的争议，在非法转让、倒卖土地使用权案件中，公司股东采取转让股权的方式转让土地使用权的，是否构成本罪，这是在司法实践中长期存在争议的一个问题。笔者亲办的一起非法倒卖土地使用权案件，就遇到了这种情形。

2014年，赵总和孙总出资1000万元新成立一家房地产项目开发公司，赵总持股40%，孙总持股60%，随后，该房地产开发公司通过竞拍获得该市的一块土地，并与政府签订《成交确认书》和《土地出让合同》，约定了相关土地开发权利义务。土地交付后，该项目规划问题迟迟未能动工开发。2016年，孙总因资金困难，以900万的价格将其持有的60%股权转让给赵总，赵总持有该公司100%股权。孙总内部收购赵总股权后，为寻找有实力的开发商联合开发，曾安排相关人员多方打听、发布信息。

2018年，李总听说该项目后产生浓厚兴趣，和赵总进行洽谈。随后，李总决定出资1.13亿元收购赵总95%的股权，赵总仅保留5%的股权，李总成为该房地产公司的实际控制人，主导该房地产项目的开发。

2020年，李总突然因病去世，遗留下诸多债务问题，导致该房地产项目至今未开发。2024年，该市国土资源局将本案移送公安机关处理，遂案发。

本案中赵总将95%的股权转让给李总，获得1亿元的股权转让收益的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权？

要明确股权转让是否构成非法倒卖土地使用权罪，首先需厘清两个法律关系的核心区别，从犯罪构成要件层面拆解排除入罪的核心逻辑——非法倒卖土地使用权罪的认定需严格符合刑法规定的主体、主观、客体、客观四要件，而股权转让的法律性质、行为模式均与该罪构成要件存在本质区别，无法满足入罪要求。

（一）非法转让、倒卖土地使用权罪的犯罪构成

《中华人民共和国刑法》第228条规定了“非法转让、倒卖土地使用权罪”，条文如下：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上百20%以下罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金。

根据犯罪构成四要件理论的通说认为：（1）非法转让倒卖土地使用权的主体要件，是一般主体，包括达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人，以及单位。如果是单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依规定处罚；（2）主观要件是故意，且必须以牟利为目的，即通过非法转让、倒卖土地使用权获取经济利益或其他不正当利益，不以牟利为目的不构成本罪；（3）客体要件是侵犯国家对土地使用权合法转让的管理制度，破坏土地市场的正常秩序，涵盖国有土地与集体土地的使用权流转管理秩序；（4）客观要件是违反土地管理法规，实施非法转让或倒卖土地使用权的行为，且达到情节严重标准。其中，非法转让是指擅自转让土地使用权；非法倒卖是指为牟利而转手倒卖给他人。

在实践中，非法转让、倒卖土地使用权的常见行为包括：将农村集体土地直接出租、出售的；擅自改变城市土地用途出售的；合法获得土地后，未进行建设，直接出售的；直接转手倒卖城市土地的等。

（二）非法转让、倒卖土地使用权罪的量刑标准

非法转让、倒卖土地使用权罪的立案追诉标准，依据最高人民检察院、公安部2022年4月6日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第72条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）非法转让、倒卖永久基本农田五亩以上的；（二）非法转让、倒卖永久基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）违法所得数额在五十万元以上的；（五）虽未达到上述数额标准，但因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚，又非法转让、倒卖土地的；（六）其他情节严重的情形。

非法转让、倒卖土地使用权罪“情节特别严重”的标准，依据最高人民法院2000年6月22日《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕14号）第二条规定实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。

如果单纯从立案标准规定的犯罪数额来看，赵总转让房地产项目公司股权，所获得的股权转让款远高于非法转让、倒卖土地使用权的“情节特别严重”标准，将面临三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的刑事风险，此外，股权转让收益1亿余元，也将会被认定为违法所得予以没收。

非法转让、倒卖土地使用权罪主要通过相关土地管理法规来对保护的法益范围进行调整。在罪刑法定原则下，是否严重违反土地管理法规是判断是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪和非法占用农用地罪的关键。那么，非法转让、倒卖土地使用权的罪状描述“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”中，“违反土地管理法规”指的是什么，如何准确理解呢？

全国人大常委会于2001 年 8 月 31 日通过《中华人民共和国刑法修正案（二）》，就修改了一条，即《刑法》第342条，将“非法占用耕地罪”修改为“非法占用农用地罪”，把保护范围从“耕地”扩大至“耕地、林地等农用地”。

《刑法修正案（二）》颁布当天，全国人民代表大会常务委员会同步作出《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，该解释明确“刑法第二百二十八条（注：非法转让、倒卖土地使用权罪）、第三百四十二条（注：非法占用农用地罪）、第四百一十（注：非法批准征收、征用、占用土地罪；非法低价出让国有土地使用权罪）条规定的‘违反土地管理法规’，是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定”。全国人大官网释义，这些条文中规定的“土地管理法规”是按照土地法这个法律部门划分的，并不仅指《中华人民共和国土地管理法》，它还包括其他法律中有关土地管理的规定以及国务院有关土地管理的行政法规。土地包括农用地、建设用地和未利用地，其中农用地又包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。因此，森林法、草原法、矿产资源法等法律中关于土地管理的规定以及国务院根据上述法律制定的实施细则等行政法规以及其他行政法规中有关土地管理的规定，均属于本条中土地管理法规的范围。我们从全国人大的立法解释，也不难看出“非法转让、倒卖土地使用权罪”所保护的核心法益是基本农田、耕地、农用地及其他土地的管理秩序，重点打击和防范对土地管理秩序的破坏和对耕地农田的破坏。

（一）依法取得的土地使用权，可以再次转让

《刑法》第228条规定了非法转让、倒卖土地使用权罪，土地使用权是不是绝对禁止转让？有没有合法转让土地使用权的情形？

《中华人民共和国土地管理法》（1999年1月1日）第二条规“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。国务院办公厅2019年7月19日印发《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》第五条规定“明确建设用地使用权转让形式。将各类导致建设用地使用权转移的行为都视为建设用地使用权转让，包括买卖、交换、赠与、出资以及司法处置、资产处置、法人或其他组织合并或分立等形式涉及的建设用地使用权转移。建设用地使用权转移的，地上建筑物、其他附着物所有权应一并转移。涉及到房地产转让的，按照房地产转让相关法律法规规定，办理房地产转让相关手续”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020年11月29日）第四条规定“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护”。由此可见，土地使用权转让并非“法律红线”，可以依法转让、出租、抵押。

（二）土地使用权转让，需要依法进行

根据相关法律、法规、条例的规定，房地产开发领域的建设用地使用权转让，需要满足特定条件：一是全额支付土地出让金，二是完成开发投资总额的25%。《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007年8月30日）第三十九条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020年11月29日）第十九条规定：土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

房地产公司股权转让，是指公司股东将其持有的公司股权全部或部分转让给受让方，受让方取得股东资格、享有股东权利并承担股东义务的商业行为。根据司法实务中的裁判观点，房地产项目公司的股权转让，不能认定土地使用权的转让，股权和土地使用权的概念并不相同。

（一）指导案例：《刑事审判参考》第1451号

人民法院案例库入库案例“青岛某投资有限公司非法转让土地使用权宣告无罪案——以股权转让方式流转土地使用权行为的定性”（入库编号2024-03-1-173-001）。该案的争议焦点在于：在土地开发经营过程中，被告单位青岛某投资有限公司及被告人栾某先以股权转让方式实现土地使用权流转的行为 ,是否构成非法转让土地使用权罪。

人民法院认为：实践中，存在通过公司股权转让的方式转让土地使用权的情况。在公司股权转让情形下，公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变。鉴于此种行为的性质不同于非法转让、倒卖土地使用权，故本案中被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。理由如下：

其一，公司股权转让并不会直接导致作为公司独立财产的土地使用权发生变动。公司产权与股东产权不能混淆，土地使用权的受让、流转均是以公司为主体，而非股东个人。股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是对某个特定财产的所有权。所涉情形中土地使用权主体未发生变更，土地使用权仍属于原公司所有，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪关于土地使用权主体发生变化的要件。股权转让行为并不等同于对某项特定公司财产的处置,不能因此得出“转让股权本质上就是转让了土地使用权”的结论。

其二，难以认定具有主观牟利目的并侵害相应客体。构成非法转让、倒卖土地使用权罪，主观上要求具备“以牟利为目的”的要件，客观上要求扰乱土地使用权正常流转并达到情节严重的程度。非法转让、倒卖土地使用权罪保护的客体是国家土地管理制度和正常的土地市场秩序 ,防止“炒地”扰乱市场秩序，损害社会公共利益。因此，本案股权转让行为的发生系事出有因，有别于一般非法转让、倒卖土地使用权罪中纯粹为“炒地”而参与土地开发项目 ,进而牟取非法利益的投机行为。虽然客观上青岛某投资有限公司从股权转让中获得利益，但其收益来自股权溢价，属于市场经济允许的商业预期收益。而且，股权转让的行为没有改变涉案土地性质，股权转让之后土地使用权人所承担的义务不变，并未导致当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，没有对刑法保护的客体造成侵害。

其三，目前并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权流转的目的。非法转让、倒卖土地使用权罪以违反前置性法律法规即以违反土地管理法规为前提。土地管理法规并未将转让股权的行为认定为非法转让、倒卖土地所有权，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权。同时，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，股东可以用土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。因此,在相关立法和司法解释没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的情况下，基于罪刑法定原则与刑法谦抑性的要求，不宜对此类行为科以刑罚。

归纳总结裁判要旨如下：以公司股权转让方式进行土地使用权流转，土地使用权主体未发生变更，土地性质、用途未改变，没有证据证明因股权转让造成土地市场秩序被严重扰乱的，不宜认定为刑法第二百二十八条规定的“非法转让 、倒卖土地使用权”，依法不以非法转让、倒卖土地使用权罪论处。

（二）指导案例：入库案例2023-03-1-173-001号

人民法院案例库入库案例（入库编号：2023-03-1-173-001）“周某非法转让、倒卖土地使用权案——以股权转让方式转让土地使用权行为的定性”

该案例中，在主观方面，周某、魏某、曾某某的某文化公司通过公开竞拍程序取得了新建县2011G031地块的国有土地使用权，但因政府部门的介入，收回了该地块的国有土地使用权，致使某项目在客观上无法继续进行，结合某文化公司前期与省某联的联合运作、设计规划、公开竞拍以及政府收回国有土地使用权的介入因素等情况，证明周某具有非法转让、倒卖土地的主观故意的证据不足；在客观方面，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司虽然在工商行政管理部门将股东由周某、魏某变更为某泰公司及其员工，但股权转让、股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权依然属于上述三家公司，公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，将转让公司股权的行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。

裁判要旨：行为人因政府部门收回土地使用权等客观原因，在没有全部缴纳土地出让金和开发建设未达一定投资比例的情况下，将公司股权转让给他人，未违反法律、行政法规关于公司股权转让方面的强制性规定，且土地使用权权属没有发生变更，依然属于公司，不宜认定构成非法转让、倒卖土地使用权罪。

（三）普通无罪案例2017赣0483刑初93号

江西省庐山市人民法院2017年12月21日，关于某房地产开发经营有限公司、孙某非法转让、倒卖土地使用权一案，作出的一审刑事判决书（2017赣0483刑初93号）。

人民法院认为，公司股权转让、公司股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权还属于原来的公司。本案的两宗土地使用权是登记在乙公司名下，某公司将乙公司的股权转让给丙公司后，两宗土地的使用权仍属于乙公司，法律意义上并未发生变化。公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，公诉机关将某公司转让乙公司股权行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。公诉机关指控被告单位某公司和被告人孙某犯非法转让土地使用权罪不成立，应宣告无罪。判决如下：一、被告单位某房地产开发经营有限公司无罪。二、被告人孙某无罪。

综合上述三个案例可以看出，公司股权转让并不代表土地所有权转让，土地所有权仍然登记在原公司名下，并没有发生变化，不构成非法倒卖土地使用权罪。

人民法院公报案例，最高人民法院作出的《民事判决书》（2004民一终字第46号）“桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案”，该案中，签订国有土地使用权转让合同时，转让人虽未取得国有土地使用权证，但在诉讼前已经取得该证的，应认定转让合同有效。当事人取得国有土地使用权证后未足额缴纳土地出让金，或对转让土地的投资开发未达到投资总额 25%以上的，属转让标的瑕疵，不影响转让合同的效力。

由此可见，事领域中，投资开发未达25% 仅构成标的瑕疵，不影响合同效力。若刑事司法仅以此为由认定构成非法转让土地使用权罪，将导致刑民法律评价的严重冲突，违背法秩序统一原理。

从形式上来看，由于股权的转让，公司股东发生变更，土地利益随之发生变化。因此，土地使用权似乎发生了转移。但是，这种转让公司股权的行为，在公司法上是完全合法的，如果在刑法上认定为犯罪，就会导致刑民之间的对立。笔者认为，对于这种通过转让公司股权的方式实质上转让土地使用权的行为，不能刺破股权转让的面纱而认定为非法转让、倒卖土地使用权罪。法律上发生流转的是公司的股权，而土地使用权并未变更，土地使用权仍然归属于同一公司所有。公司股东转让股权的行为，在公司法上是完全合法的。故，房地产项目公司股权转让，不构成非法倒卖土地使用权罪。

商业犯罪辩护系列（一）高利转贷罪的争议焦点和辩护要点 | 刑辩乾程