这是乾成社第 27 篇文章
你的“自由心证”是否有价值？
文/陈昱竹 北京乾成律师事务所
我们先轻松地说个经典的段子：
一神父和一律师讨论彼此的工作。
神父说律师没节操，总是给罪人提供服务；律师说神父没屁用，不少恶人白天作恶，晚上回教堂忏悔就能得到宽恕。
神父自辩道“我拯救灵魂”，律师也反驳道“我只拯救生命，不拯救灵魂……”
前两日发布了《<律师不该热衷舆论“死磕”>之分段反驳》 (点击文末“ 阅读原文 ”查看) 之后，我收到了很多人对我的反驳意见，各类法律人均有，尤其不乏律师。
其中，最有意思也是最无力的论断之一就是认为“ 律师要对得起自己的良心，要会‘自由心证’！ ”
这个……
关于“良心”问题，我就不赘述了(回复关键字 良心 查看洋洋洒洒的千字分析，欢迎反驳)。
直接来说说“自由心证”的问题。
在一些追求法院职权主义的法域，自由心证是被法律所承认的。
所谓 “自由心证” ，德文作“freie Beweiswürdigung”，指 法官必须在不受非法外力干扰下，独自在心中依据论理及经验法则理解证据所代表的意义，以评估证据的证明力，即允许法官的主观判断。
看清楚了：
“法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪。……法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理及经验法则。得心证之理由，应记明于判决。”
——《 中华民国民事诉讼法 》第222条
“证据之证明力，由法院本于确信自由判断。但不得违背经验法则及论理法则。”
——《 中华民国刑事诉讼法 》第155条
然而，我国传统上采用的是实事求是的证据制度，《中华人民共和国民事诉讼法》中规定 “证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”、“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。” ；《中华人民共和国刑事诉讼法》中规定 “证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”
且不论真实的心路历程如何，“自由心证”在中国大陆的诉讼法中没有明文规定。
我们的立法是否应该引入自由心证原则？对此在学界引发了巨大的争议， 一方典 型观点如：
· 自由心证为法官主观擅断打开了方便之门。
· 自由心证是以康德学派的不可知论为其哲学基础的。如果我们进行刑事诉讼做出判决仅仅满足于盖然性，其结果会怎么样呢？只有两种可能：或放纵犯罪，或冤枉无辜，这显然与我们进行刑事诉讼所追求的客观真实截然相反，背道而驰。
另一方典型观点如：
· 实事求是本就是主观判断的过程。
· 实事求是的本意是从客观事物中探求规律，属于哲学范畴的一个概念，“是”是“求”的目标，而非必然结果，因为所谓“求”是一个思维判断的过程，只是人们对追求客观真理所抱有的主观态度，将之作为证据制度未免就过于理想化了。
· 凭借事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间存在或多或少的差别总是不可避免的，法官对事实的认定，在客观上受到多方面的限制，不管法官的专业知识如何精通，道德品质如何优秀，实践经验如何丰富，逻辑推理如何高明，都不能要求他们必须“如实地反映客观真相”，只能要求法官依据裁判上之确信而为事实之认定。
自由心证原则中，法官的自由其实是受到限制的，因此，与其说“自由心证”，不若理解为“自主心证”。
自主心证是事实，若有一套科学的、完善的证据规则，将“自由心证”写入诉讼法似乎也未尝不可。
但是！！！
要求律师摸着良心“自由心证”…几个意思？？
