编者按
今天乾成社第二篇文，我们来介绍一本乾成书房里的书籍——斯蒂芬·布雷耶的《积极自由》。
“积极自由”（Active Liberty）的概念源自19世纪法国思想家本杰明·贡斯当（Benjamin Constant)所著的《古代人的自由与现代人的自由》，特指起始于古希腊民主城邦的公民积极参与政治的自由，故又称为“古代人的自由”（Ancient Liberty）。这与由20世纪英国思想家以赛亚·伯林（Isaiah Berlin）提出的“两种自由观”中的“积极自由”（Positive Liberty)有一定的区别。
斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）：1994年至今任美国联邦最高法院大法官，被认为是最高法院自由派法官的代表。
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美国宪法的民主解读
——斯蒂芬·布雷耶《积极自由》读书札记
文 / 杨翼飞 北京市中兆律师事务所
贡斯当认为，人类社会的自由包括两种：积极自由和消极自由。积极自由是指一国公民分享国家的主权权力并积极参与国家决策与治理的自由，消极自由则是指一国公民免于政府不正当的干预并追求自身利益与欲望的自由。[1](P3)在对两者作出区分后，贡斯当认为，如果一个社会过于强调积极自由，则会低估个体免于多数人统治的权利，从而导致多数人的暴政；而如果一个社会过于强调消极自由，则个体在追求利益的过程中有可能轻易放弃参与国家治理的权利，从而导致民众对公共事务的漠不关心，最终损害的仍然是民众自身的利益。
布雷耶大法官对于贡斯当的论述深为赞同，其著述本书的目的，即在于唤起法官和民众对于积极自由的重视。
布雷耶指出，美国宪法的最重要主旨是积极自由，即促使民众积极地参与美国政府的决策与治理过程。[2](P16)美国宪法创制了一个主权权威来源于人民的政府架构，其目的在于帮助美国人民实现参与式自治。它是一部相信人民通过自治可以更好地解决其自身问题的文件，因此美国宪法的民主性必须得到重视，法官在对宪法和制定法文本进行解释时尤其应当考虑到这一点。
布雷耶重点考察和分析了关于言论自由的案例。
言论一般包括政治性言论(公言论)和商业性/私人性言论(私言论)两种，政治性言论受到宪法第一修正案的严格保护，因为政治性言论会促进民众就公共事务进行辩论，进而影响民意甚至政治进程和政策的形成，有利于民众积极自由的实现，这正是制宪先贤确立宪法第一修正案的目的。因此，对于政治性言论，一般采取支持言论的强司法推定，即法官对于限制政治性言论的法律进行严格的司法审查。而对于商业性/私人性言论而言，因其不具有推动积极自由的作用，对此种言论的管制，也不会危害到积极自由的实现。因此，对于限制商业性/私人性言论的法律采取一般标准的司法审查。[3](P31)布雷耶认为，这种对宪法最重要的目标——积极自由——的参考有助于联邦最高法院对言论自由权案件的审判。
《竞选资金法》规定了竞选捐款的数额与方式，那些有能力进行巨额政治献金的人对这一法案提出质疑并将之起诉至法院。他们认为，政治献金是一种言论表达，至少是有助于言论表达的实现，对竞选捐款的规管直接限制了他们受第一修正案保护的言论自由权，因此应该对该法案进行严格的司法审查并废除该法案。但是，联邦最高法院并未采纳此种意见。联邦最高法院指出，巨额的政治献金扭曲了竞选的真实性并导致竞选过程不能反映民众的真实意愿，它腐蚀了民众对于选举过程的信心，由此民众对于美国大选渐趋冷漠。而《竞选资金法》则致力于推动金钱对选举过程影响的民主化，并保证竞选的真实性。这有助于拓宽候选人财政支持的基数，重塑美国民众对选举的信心，并进而扩展美国民众的政治参与。[4](P36)《竞选资金法》的这些目标与美国宪法和第一修正案促进积极自由的主旨是一致的，其目的均在于通过推动富有激情的、激烈的甚至是尖锐的公共对话和政治辩论以促使更多的美国民众参与到政治进程中。因此，支持竞选资金改革貌似限制了政治言论的表达，实际上却促使更多民众参与到政治过程中，有助于参与式自治的实现。
对于“纠偏行动”也可以从积极自由的角度出发加以审视。在格鲁特诉伯林杰案中，密歇根大学法学院给少数族裔学生预留了部分名额，其目的在于促进大学学生来源的多元性，丰富学生的教育。格鲁特认为密歇根大学的此种行为构成对其的反向歧视，要求录取过程应该无视肤色的平等对待。法学院认为，预留名额有利于学生来源的多元化，这有助于打破种族的成规，促进来自不同种族学生的相互理解，创造一种更活泼也更理性的讨论，以使学生更好地适应多元化的社会。[5](P66)联邦最高法院采信了法学院的论证。布雷耶认为，这正是诉诸积极自由的原则，即着眼于促进美国民众的参与式民主，因为种族之间的相互理解和宽容显然有利于少数族裔更多地参与到公共事务中来。
布雷耶还强调，在审理个案时，不仅要关注宪法的目标，尽力推动积极自由的实现，而且要关注审判的效果，以评估审判是否以及多大程度上推进了该目标的实现。[6](P93)
作者指出，积极自由不仅是宪法的重要目标，也是实现消极自由的手段，其重要性不言而喻。法院作为被高度信任的政府机构，可以以多种方式发挥作用，其中之一便是在审判中将积极自由作为重要参考，从而帮助美国民众参与式自治的实现。
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这是乾成社第54篇文章
来源：微思客 WeThinker
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参考文献：
[1] [2] [3][4] [5] [6] [美]斯蒂夫·布雷耶．积极自由——美国宪法的民主解释论[M]，田雷．北京：中国政法大学出版社，2011年．
