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首席大法官罗伯茨真是怪人一个。2015年6月26日，在Obergefell诉Hodges一案中，美国最高法院以5∶4裁定：同性婚姻合乎宪法。罗伯茨是反对的少数法官之一，看来回到了保守派反同性婚姻的主流立场。但前一天，在King诉Burwell一案中，最高法院以6∶3裁定：容许联邦政府补贴全50州通过政府医疗健保网购买保险的居民。罗伯茨是支持的多数法官之一，又一次为奥巴马医保开绿灯，遭到保守派的痛斥。
照理说，罗伯茨是共和党总统小布什提名的首席大法官，是保守派，难道不应该维护保守主义的主张与原则吗？在两个案件中立场忽左忽右，难道脑袋秀逗了？
其实罗伯茨在两个案件中的逻辑是一以贯之的。
在Obergefell诉Hodges一案中，罗伯茨认为：“根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样”，但多数派法官明确抛弃了司法审慎，公然意欲再造社会，以个人偏好强制改变一个数千年来通行于全世界的基础社会制度：一夫一妻的婚姻制度，大法官们把自己当谁了？
在King诉Burwell一案中，保守派找到了奥巴马医保的一个表述漏洞，按字面可以理解为“只有建立新医疗健保网的各州居民才有补贴的资格”，足以令这个法案实质瘫痪。但罗伯茨认为最高法院的职责是对不明确的法律进行正确的解释，由此根据语境将这个表述解释为“联邦政府有权补贴全50个州通过政府医疗健保网购买保险的居民”。
这个一贯的逻辑是司法最低限度主义（Judicial Minimalism）或司法谦抑主义（Judicial Passivism）：最高法院的职责是正确解释法律，一般按字面做窄小浅显的解释，避免走两个极端；一是司法原旨主义（Judicial Originalism），法律的原初意义/意图能不变，严格字面解释；一是司法能动主义（Judicial Activism），法律是活的，解释根据社会的变化与时俱进。
在罗伯茨看来，最高法院改变婚姻的定义，这样解释法律无异于创造法律，司法机构僭越了立法机构的权力，又把手伸向传统上属于州权范畴的婚姻事务，违背了司法最低限度/司法谦抑的原则。至于奥巴马医保本身合不合我意，我不管，我只负责正确地解释有争议的法条。如果把有争议的法条作不利于立法机构的解释，最高法院无异于篡夺了立法权。
总结一下，保守派往往更偏爱司法谦抑，严守司法权/立法权的分际，认为法律是有硬度的，法律就是法律；自由派往往更偏爱司法能动，法官要积极参与“进步”与“平权”的进程，促进“文明”，认为法律是可塑的，法律也是一种政治。
问题来了。美国政治的分际是：保守派/共和党倾向于减税、减少政府干预、反对福利、反对同性婚姻及支持死刑等；自由派/民主党倾向于加税、增加政府干预、增加福利、同性婚姻及废除死刑等。
那么，对自由派大法官来说，原则与目标是一致的，奉行司法能动有助于推进自由派的种种主张，但对保守派大法官来说，原则与目标之间是有张力的，奉行司法谦抑并不总是有利于维护保守派的主张。两样必须放弃一样，怎么办？
这个问题的最优解是：司法谦抑的原则不能丢，司法权/立法权的分际要严守，但要注意司法谦抑的适用范围。如果最高法院受理的案件只涉及法律解释的争议，那信奉司法谦抑的大法官按照立法者的意图来解释是合理的，即使个人不喜欢这个法律也不能越界做出违宪裁决。但如果受理的案件回避不了是否明显侵犯基本自由的判断，那大法官即使信奉司法谦抑也应敢于认定法律违宪，而不能以司法谦抑为由把审查权拱手相让。
没有必要神话罗伯茨。2012年6月28日，在全国独立企业联盟诉Sebelius一案中，最高法院以5∶4裁定奥巴马医改的强制参保条款不违宪。罗伯茨加入了自由派阵营，改变了判决结果。罗伯茨的理由是，强制参保条款对拒绝购买医保者的罚款可视为税收，鉴于国会有权征税，所以这一条款没有逾越宪法赋予国会的权限。
这一判决让保守派愤怒异常：如果强制参保都不算侵犯基本自由，那就不存在侵犯基本自由的法律了，最高法院的审查权也就形同虚设了。司法谦抑到这个份上，还有司法吗？
但从最高法院的权力演变轨迹来看，罗伯茨的行为是可以理解的。回到1930年代，民主派总统罗斯福推行新政如火如荼，推出各种侵犯经济自由的措施。但当时的最高法院保守派占优势，他们坚持严格限制政府的权力，坚持私有财产与经济自由原则不动摇。在最高法院受理的几个案件中，所有关于价格和工资管制的法案都被宣布为违宪。
罗斯福很恼火，1937年想出了一个招，向最高法院掺沙子，增加大法官的人数，这样就可以塞进新政的支持者。这个计划虽然没有成功，但也吓坏了最高法院。从此，最高法院在经济自由的原则上让步了。这是行政权对司法权的一次重大侵袭。
在这个意义上，罗伯茨在全国独立企业联盟诉Sebelius一案中，不过是又一次承认了1937年之后司法权被侵蚀的现实，不是“司法谦抑”可以美化的。可见，权力制衡的理想很丰满，但现实很骨感，在这个问题上也没必要美化美国。
本文摘自：《南方周末》
这是乾成社第97篇文章
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