锵锵五人谈，寄语知产青年

●   宋健老师，原江苏高院知识产权庭庭长，全国审判业务专家

●   李永红老师，原国家知识产权局电学部部长、复审委副主任

●   张月梅老师，原国家工商总局商评委调研员，月梅工作室主任

●   段立红老师，原最高法院知识产权庭法官

●   刘国伟老师，专利法专家

我在法院多个部门工作过，经历相对比较丰富，我认为不管在哪个领域，不管做什么事情，最重要的一点就是，要有追求卓越的精神。当你追求卓越的时候，无论怎么做，结果通常都会是优秀的。相反，如果没有追求卓越的精神，即使身处知产这样的朝阳产业，充满新模式、新机遇，也无法做好。所以，激发乐趣和热爱的关键在于，做任何事都要追求卓越、做到最好。

兴趣+理性责任+追求卓越+正向反馈，可以形成良性循环。趣味、兴趣这个东西，有一些原生的因素，但也会受到后天的影响。IP领域对于产生工作兴趣，是一片肥沃的土壤。如果工作不靠兴趣，而是完全靠着对自己强制性的要求，那是很难坚持下去的。但完全凭兴趣去工作，也不是很现实，毕竟，我们有一份工作往往不是因为我们喜欢它。另外，工作中总会遇到各种各样的烦恼和困难。所以我们需要一些理性的因素来维持或发展兴趣，比如责任心会驱使你把事情做好，为此你必须投入时间、深入进去。这个过程中，你就会发现其中有很多有趣的东西，有很多挑战，或者说有些事情是你表面看不出差别，但是当你真的深入思考研究后，就会发现它和你的最初想象不一样，它们之间其实有本质差别，在这个过程中你的兴趣就激发出来了。一旦有了兴趣，你自然就能把事情做得挺好，工作做好了，当然就会得到很多正向的反馈。在这种良性循环的过程中，自己就会心情愉快，充满成就感，使兴趣从无到有，从弱到强。我觉得年轻人可以去尝试一下，如果你对自己有这样的要求，深入思考和工作，进而得到正向反馈，可能会使你进入一个良性循环中。对于学习来说，兴趣是最好的老师；对于工作来说，兴趣就是最好的助手。通过兴趣来帮助自己快乐、顺利、圆满地完成任务，这种体验特别棒，希望年轻人能够尽快找到这种感觉。

首先是个人因素，我自身不属于一个执着、刻苦的人，但会认真对待每一件事，本着对自己负责的态度把事情做好，在商标评审领域我慢慢发现，做好自己的工作是永远不会吃亏的。其次，知识产权本身极具难度，充满挑战和乐趣，可研究可探讨的问题天天都有。还有，就是大环境好，知产圈子氛围好，我时常被同行激励和鼓舞，被微信公众号“粉丝”激励和鼓舞，如果自己所做的事对他人有益，应该是让自己的生活变得更好的最重要的途径之一，这样就更有乐趣和热爱了。

首先要当好粉丝，多向偶像学习。我进入这行比较晚，当时可以读到的专利图书期刊非常有限，我就穷尽所有可以找到的资料来学习。在学习的过程中，除了兴趣，还要有独立思考的能力，紧跟时代，要敏锐地意识到一些问题。专利法要常学常新，在当前大数据、互联网+、云计算、5G通信等新技术不断涌现的时代，新的业态面临新的技术样态，看似新问题，实则老问题，如何用传统的专利法去解决这些问题值得思考。在专利研究学习中要保持独立思考的能力，不同观点的碰撞，可以启发我们保持敏感，去研究新问题。

我从事知识产权工作已经超过三十年，职业生涯经历了法官和律师两个阶段。大学毕业分配进入最高法院，经过严格的训练与培养，拥有了更多、更广的国际视野，受益良多。辞职后从事法律服务，办理过知识产权、商事等各类案件，兜兜转转最终还是觉得知识产权更有意思更有乐趣。知识产权律师特别是年轻律师，收入可能不如其他业务，但是知识产权可以给我们提供更宽广的视野和更丰富的历练。

我职业生涯很长，印象深刻的事情有很多，提一件事情。1985年我作为书记员曾经参与过新中国成立后的第一件著作权案件——电影《16号病房》剧本著作权纠纷案，印象尤为深刻。这个案件非常有意义，令人记忆深刻的点：

一是受理。1984-1985年时《民法通则》还没有颁布，更没有著作权法方面的法律法规可依。原告开始到鼓楼区法院起诉，鼓楼区法院向省法院请示能否受理。经研究的答复意见是，宪法47条规定“公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”，公民、法人和其他组织认为自己的民事权利受到侵害或者与他人发生民事权益争议，又没有法律法规规定人民法院不能受理或不能直接受理的，人民法院都应当受理。该案受理后，因为案件影响重大报送到江苏高院一审。虽然当时法律不完善，但我们依然可以找到法律适用的依据。

二是五人合议庭。鉴于该案影响重大，江苏高院组建了强大的五人合议庭审理案件。

三是侵权对比。我当时虽不是合议庭署名书记员，但根据庭领导的安排参与案子的剧本侵权比对。虽然当时没有任何可借鉴的著作权案件审理经验，且比对过程都是先手写再打印出来，但比对的方法与现在完全一样，这说明很多案件的审理思路、方法是存在审判规律的。最后这个案件调解结案，效果非常好，是可以载入史册的。

我记得九十年代有一个实用新型无效的案子，因为各种原因，社会影响比较大，甚至公安部门也介入了。这个案子涉及到一个材料特征，而这个特征在整个方案中又是很核心的一个特征，并且与其他特征是相关的。案件的关键争议是，这个特征在判断创造性中是不是要考虑它。当时，审查指南中规定单纯材料替换在创造性判断中不考虑。但是，我感觉不能机械地理解审查指南的这个规定。这个案子的处理，推动了我对“单纯材料的替换是否可以考虑其创造性”这个问题的研究。最后，一些研究成果对审查指南修改提供了一定的推动作用。

我从中得到的深刻体会是，专利工作实践性很强，很多问题是在实践中产生的，这些问题最后都有可能推动法律法规、行政规章往前走一步。

作为代理人，也可以发挥很大的作用，比如像马库什权利要求、瑞士权利要求等很多特殊的规则，最初都是由律师、代理人提出诉求，反映出社会需求、法理上合理的理解，最终推动修改相关的规则。这也是工作乐趣所在。不要害怕问题，要积极地发现问题，大胆地思考问题，去想办法解决问题，这可能就会推动专利法的修改，推动法治向前的进程。

有一件商标撤三案让我印象深刻，主要原因是未变更申请人联系地址，导致撤三转文未能送达当事人，商标被撤后，对企业影响很大，付出了惨重的代价。当事人跑到我们办公大楼寻求帮助和救济，但商标被撤后三年后，他人已经申请新标。当事人缺乏法律基本观念和基础常识。这让我感触很深。我们办理商标案件的过程中会觉得这是一件小事，但是商标背后的故事真的很大，可能影响着别人的人生，我们的执法或司法需要有温度和人文关怀。之后我就开始写商标普法文章，希望对他人和社会产生积极的正面影响和帮助。

还有，在一次论坛中，一个三十多岁的代理人，向我倾诉行业曾经让他一度灰心丧气，他告诉我通过读我的文章，他看到了一些希望。普法是我很乐意做的事情，还能意外地点燃别人的希望，使我得到了正向反馈。我觉得，在自己的工作岗位上，就要做自己力所能及的事情。任何一件事情，尽你的全部力量去做好，就会得到正向反馈，就会有价值感和成就感。

第一，在民商法领域，司法的公平正义观与一般公众的公平正义观总体上是一致的，这是我从二十多岁起就形成的对司法公平正义观的一个基本认知。我的感悟是，如果案件处理结果公众普遍不认同，那要么是法律出了问题，要么是对法律的理解出了问题，而更多时候是后者。前者只是个例，而且即使法律出了问题，有了漏洞，我们也可以用原则条款、目的条款来填补法律漏洞，指导法律适用。所以，有些疑难复杂案件的处理，从结果去倒推法律适用是有一定道理的，但是倒推也是建立在对法律原则的理解和案涉证据、事实内心确认的基础上。所以判断力要准确，价值观要正确。

第二，要深入学习和研究，尽可能穷尽所能找到的研究资料，如果改判一定要在判决中充分阐述改判的理由。我在1988年审理《风雨五十年》一案时，涉及回忆录作品如何认定口述者与执笔者之间的著作权归属。当年通常的认知是，回忆录作品的著作权肯定是传主本人，文字整理者是不能成为作者的。但当时我看到一本关于毕加索的回忆录，发现在国外回忆录作品可以成为合作作品的，这就给我提供了审理思路。最后这个案件达成调解，2002年最高人民法院著作权司法解释也明确规定回忆录作品可以根据约定确定作者。最后，推荐前些年我写的一篇文章《法律适用的不确定性与司法裁判的价值指引——兼议法官应当如何裁判案件》，这篇文章是对我多年来如何审理疑难复杂案件的思考和总结 。

面对疑难案件，首先要辨识一下，问题的难点在哪里，然后才有思考方向。比如一个案子，一方说有创造性，另一方说没有创造性，如果一直凭感觉争论下去，就会发现谁都有一些道理，但是谁也都有一些缺陷。所以就需要进一步去看，到底是事实问题，还是技术上的理解问题，还是法律问题，这个时候就需要我们去辨识问题出在哪里。当找到了问题所在，我们就可以找到思考的方向，可能就会有成熟的工具帮助你沿着正确的方向走下去。在我看来，疑难问题的解决都是有路可循的。我很喜欢疑难案例，有挑战性，也更有意思，到目前为止我还没有觉得哪个案子怎么想都想不出结果，只要一开始把问题辨识清楚，找准了方向，总是可以找到比较理想的解决办法。

我认为商标是一门科学，核心是利益分配问题，在审查员裁决过程中，通过阅读案卷，对案件的基本认识达成后，还会继续倒推去看证据。有人认为商标是一门玄学，可能跟机械执法有关系。比如，基层执法人员遇到是否构成类似商品时认为自己需要向上级请示，但上级也不清楚商品实物长什么样子，是否构成类似商品，其实需要最熟悉具体情形的基层执法人员本着诚实信用原则自己去判断，这是帝王条款，要保护商业中的诚信经营和自由竞争。当你在思考过程中拿不准的时候，就应该把公平正义放在第一位。很多问题的产生其实跟机械执法有关系。

当法官时遇到过很多疑难复杂的案件，其中印象比较深刻的是一件医药领域的专利侵权案件。2000年左右我国经历了一批药品专利诉讼案件，那个时候知识产权审判的相关法律制度还不是很完善，没有技术调查官、专家辅助人等配套制度。这个案子中，被诉侵权方主张其制备被诉侵权产品的方法是其商业秘密，拒绝向原告提供其实际使用的制备方法的证据。这种情况下如何进行质证？如何确定被告向法庭提交的证据就是其实际使用的制备方法？质证过程中如何保护双方当事人的诉讼权利和实体权利？当时作为案件主审法官，我有几个做法跟大家分享一下：首先，到药监局调取被告申报的备案文件，以确定其实际使用的制备方法，这个做法也被后续的相同案件所使用；其次，在被诉侵权方主张其制备方法为其商业秘密的情况下，采取类似于保护令的质证方式，充分保障各方当事人的合法权益；第三，涉及化学药品这类疑难复杂技术问题时，允许当事人的技术专家出庭就技术问题向法庭作出陈述，进行质证。这个做法后续也被专家辅助人制度所肯定。审理疑难复杂案件，既要有正确的价值观和方法论，还要踏踏实实做好案件的基础性工作，法官产生内心确认从而破局。

在律师执业过程中，我们曾办理一家BVI公司与一家中国公司涉及生物医药的技术开发合同案件，双方因在中国申请专利问题发生纠纷，合同中有在境外进行仲裁的约定，但文字内容比较模糊。外方公司依据该仲裁条款在境外申请仲裁，中国公司在境内起诉外方，外方提出管辖权异议，一审二审都败诉了。当时我们需要决定要不要申请再审，这涉及到很多具有争议的法律问题，包括：管辖权异议案件能否申请再审，涉外仲裁条款的法律效力，如果约定的是临时仲裁（ad hoc Arbitration）中国法院如何看待等等。作为代理人要将基础工作做好、做扎实，要想尽一切办法，争取到对客户有利的结果。就这几个关键问题，我们组织了国内民事诉讼法、仲裁法等方面的顶级专家进行论证，出具论证意见，还邀请境外仲裁地的法律专家出具外国法意见，穷尽各种可能方式，在再审期限的最后一天通过EMS寄出再审申请书，最终法院再审裁定该仲裁条款有效，中国法院对此案没有管辖权。作为一名知识产权律师，不仅要掌握知识产权相关法律法规司法解释，还要学习和熟练运用民商事法律以及程序法等等相关规定，为客户提供全方位的法律服务。

一是喜爱和热爱，这是我们知识产权法律人战胜工作中种种困难的力量源泉；二是团结协作，知识产权律师不仅需要法律与技术的密切结合，也需要律师团队与外部专家的沟通配合，有些时候还需要与其他国家的同行共同协作；三是拥抱未来，知识产权本身就具有创新意义，希望立志于从事知识产权的青年律师勇于创新，拥抱未来。