乾成业务 | 债务加入裁判规则研究

债务加入亦称并存的债务承担，“乃以使第三人加入债务关系，与原债务人并负同一内容之债务为目的，原债务人并未脱离债务关系，与第三人为连带债务人。”[1]从现有立法及理论上看，债务加入被认为是债的转移的一种特殊形态。[2]我国现有立法并未对债务加入问题进行规定，学理上论及债务加入问题时，均以《中华人民共和国合同法》第八十四条债务转移的规定进行解释适用。然而《中华人民共和国合同法》第八十四条仅规定了债务转移的一般原理，针对债务加入的概念、认定标准、债务加入的责任形式、因第三人给付消灭债权后第三人是否可向债务人行使追偿权等问题均未进行明确规定。在此种局面下，司法实践在法律适用过程中形成了一系列债务加入的裁判规则。这些裁判规则也是本文的研究对象。

2005年，江苏省高级人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委[2005]16号，以下简称《纪要》）中对债务加入问题进行了阐述，这是内地法院首次在官方文件中论及债务加入问题。《纪要》第17条规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”

2006年，最高人民法院民二庭宋晓明、朱海平等在《人民法院报》发表了《民商事审判若干疑难问题》的系列文章。《民商事审判若干疑难问题》对实践中关于债务加入认定标准、责任形式、第三人追偿权等实践中的争议进行了总结：[3]

在第三人加入到债务关系的情况下，如果第三人与债权人并未明确约定是否免除原债务人义务，有观点认为，除从协议中的文字和履行行为可以推断出不免除原债务人义务，否则视为免除原债务人的义务；另有相反观点认为，权利的放弃必须明示，因此，除从协议中的文字和履行行为可以推断出免除原债务人义务，否则视为不免除原债务人义务。

有三种观点：(1)第三人加入到债务履行中完全属于一种道德义务，没有对价关系，其是否履行这种道德义务不受法律的约束，第三人不负民事责任。(2)目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，因而不能定性为连带责任，第三人应与债务人负并列的清偿责任。(3)由于第三人与原债务人所承担的是相同的、不分先后的偿还责任，其性质与连带责任最为接近，因此，第三人应与原债务人负连带责任。

也有三种观点：(1)如果第三人与原债务人之间不存在协议，那么，第三人履行义务完全是其一种自愿行为，未经原债务人同意，原债务人不负有向其支付的义务，第三人不能向原债务人追偿。(2)第三人为原债务人履行偿付义务后，原债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，符合民法通则中不当得利的要求，第三人可以不当得利为由要求原债务人偿还。(3)第三人向债权人履行了义务，应自然取得债权人的法律地位，其自然可以代替债权人的地位向原债务人求偿。

上述三个实践中的争议焦点，比较完整地概括了债务加入的适用难点，也构成了本文的主要研究方向。

1. 须以债务有效并存在未前提。如果原债务自始无效或已经在第三人承担该等债务时已经消灭，则不会发生债务加入的可能。同时，如果原债务因存在可撤销或者可解除之情事而消灭，也不会发生债务加入，但是在债务被撤销或者解除前，仍然存在债务加入的可能。

2. 须债务具有可转移性。债务加入系第三人加入债之关系中，如债之标的不具有转移性，那么债权人无法请求第三人为该种给付，必然无法成立债务加入。

3. 就债务加入，第三人与债权人、债务人三方达成契约或第三人与债权人订立契约或第三人与债务人订立契约并经债权人承认或第三人向债权人做出债务加入之单方承诺。

关于债务加入是否应当以契约的方式做出，学界对此存在争议。史尚宽先生认为，“并存的债务承担，为契约之一种，应具关于契约及意思表示只一般要件。”[4]郑玉波先生亦认为，并存的债务承担分为两种，在约定之并存的债务承担应当由“承担人与债权人订立契约”或“承担人与债务人订立契约”[5]。

（1）第三人、债权人、债务人订立三方契约

三方合意而形成债务加入契约，学界及实践均无异议。

（2）第三人、债权人订立双方契约

在并未经过债务人同意的情况下，由于第三人自愿共同履行债务，债权人又愿意接受第三人的履行使债务全部或部分归于消灭，对于债务人并无不利，所以一般认为第三人与债权人之间的债务加入合意不必经过债务人的同意即可生效，即使违背了债务人的意思，也应认可其效力。[6]

（3）第三人、债务人订立双方契约，经债权人的承认

内地民法学说及实践一般未能肯定在第三人、债务人达成合意情形下可形成债务加入关系的可能。

德国及台湾地区对第三人、债务人订立契约（利他契约）并经债权人承认能形成债务加入的做法予以了肯定。德国民法典第415条规定：“①第三人与债务人约定承担债务的，其效力取决于债权人承认与否。仅在债务人或者第三人将债务承担通知债权人后，债权人始得承认。债权人承认之前，合同双方当事人可以变更或者撤销合同。②如果债权人拒绝承认，视为未发生债务承担。债务人或者第三人规定期限要求债权人表示承认的，则只能在期限届满前表示承认；未表示的，视为拒绝承认。③债权人未明确给予承认的，在发生疑问时，承担人对债务人负有向债权人及时清偿的义务。债权人拒绝承认的，亦同。”史尚宽、郑玉波等人观点与德国民法典观点一致。[7]

虽然目前在内地审判实践中未有相关判例，但是，从债的转移来看，第三人、债务人之间订立的契约经债权人承认，赋予了债权人直接向第三人的请求权，符合债的转移的基本原理，有利于保护债权人的利益。可以展望，在不久以后的司法实践中，上述裁判规则也将会影响司法实践并最终在司法实践中得到确认。

（4）第三人单方承诺

在现行审判实践中，大多数观点不仅肯定了以契约形式设立债务加入的可行性，同时对第三人向债权人做出债务加入之单方承诺亦可发生债务加入的效果。《最高人民法院公报》刊载的广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案中，最高人民法院认为，第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。第三人向债权人做出债务加入之单方承诺可成立债务加入法律关系的观点，在最高人民法院审理的中科金鼎科技有限公司等诉李光霞民间借贷纠纷案、杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司借款纠纷上诉案中均得到了体现。

但是，最高人民法院内部也就第三方单方承诺是否能够构成债务加入存在不同观点。在最高人民法院审理的国网辽宁省电力有限公司鞍山供电公司诉中国农业银行股份有限公司鞍山立山支行等财产返还纠纷案中，最高人民法院在判决中认为，“至于鞍山供电公司主张，聚富宫公司董事长马芳全曾于2004年9月1日向农行立山支行承诺3500万元贷款及利息由该公司承担并负责偿还，本院认为，这仅能代表聚富宫公司确有偿还本案借款的意愿，在没有就此与农行立山支行以及鞍山供电公司达成共同合意情形下，仅属债务加入的单方承诺，并不能改变或替代农行立山支行与鞍山供电公司已存在的债权债务关系。”[8] 

4. 第三人负担与债务人同一内容、目的、体态的债务。如第三人负担与债务人不同内容、体态、目的的债务，则不构成债务加入，而仅仅能够成立债的部分转移。

5. 第三人与债务人原则上须为不同主体。但在第三人限定继承债务人的债务时，此时会发生第三人继受债务人债务的情况而导致第三人与债务人为同一主体的情形。

在上述债务加入的要件中，无论是多方、双方形成的契约，还是单方的承诺，均需要有“第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务”的意思。

（1）加入债务的意思

从现有判例来看，获得法院支持的明确“债务加入”意思表示的表述有“自愿承担”[9]、“承诺还款”[10]或第三人直接在借款人处签字盖章[11]等等。根据最高院司法判例中的观点，“代替”的含义至少包括第三人代为履行、债务加入或者债务转移等情形，因此，以“代替”来表示债务加入存在歧义。在当事人之间约定存在歧义且没有相反的证据资料佐证的情况下，综合各方面因素考量，法院一般更倾向于选择保护债权人的利益，这种司法裁判观点在其他案件中也有体现。[12]

（2）债务人不免除债务人履行义务

债务加入要求原债务人不退出债权债务关系。如果在第三人加入债务，而债务人脱离债权债务关系的场合，则构成免责的债务承担。

履行承担，即履行承担人（第三人）代债务人向债权人履行。履行承担人（第三人）此时并不加入债之关系，债之关系仍然存在于债务人与债权人之间，故债权人对履行承担人无履行请求权，债务人可以凭约定或其他方法请求履行承担人向债权人为履行或其他免责行为。在履行承担人（第三人）未能向债权人履行债务时，债权人只能请求债务人承担违约责任，而不能直接向履行承担人（第三人）请求承担违约责任。

连带责任保证与债务加入在设定方式、法律效果方面与债务加入类似，严格界分相当困难。台湾学者黄立指出：“如果当事人之约定无法明确认定系并存之债务承担或系保证时，应研究参与之人系希望为自己债务负责或作为保证人为他人债务担保”。此种观点系以参与人的主观愿望作为判断的标准。史尚宽先生认为“实际上果为保证契约抑为并存的债务承担，应斟酌具体的情事，尤其契约之目的定之。具偏为原债务人之利益而为承担行为者，可认为保证，承担人有直接及实际之利益而为之者，可认为并存的债务承担”。此系客观判断标准。

但在司法实践中探知当事人的真实主观愿望并非易事。若约定中有明确的保证意思表示时，宜认定为保证;若无则宜认定为并存的债务承担。对此，最高人民法院在中国信达资产管理公司石家庄办事处诉中国-阿拉伯化肥有限公司等借款担保合同纠纷案(2005)民二终字第200号民事判决书中作出了明确的肯定，该判决书指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证;如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。[13]实践中，区分二者的关键在于判断是否具有明确的保证之意思：如第三人明确表示的系承担保证责任，则应当认定为成立连带责任保证；如当事人之间的约定存在歧义，且没有相反的证据资料佐证的情况下，综合各方面因素考量，法院一般更倾向于选择保护债权人的利益，进而认定为债务加入。

现阶段，因为立法和司法解释对于债务加入问题均未明确规定，实践中对债务加入的责任形式就存在诸多不同意见，如共同责任、不真正连带责任、连带责任等。最高人民法院在认可债务加入的情形下，均肯定了第三人与债务人在外部关系上，共同对债权人承担连带责任。因为现行立法未对债务加入的责任形式予以明确，所以司法实践中也有以共同赔偿责任等模糊词汇进行责任性质认定。

在当事人在合同中对责任形式进行另外约定的场合，应当视情形进行分析：（1）如果系三方契约，则当然对契约当事人具有约束力；（2）在债权人与第三人订立契约的情形下，则该等约定在债权人与第三人之间具有约束力；（3）在债务人与第三人订立契约的情形下，债权人可以拒绝受领第三人的给付，也可以予以接受，债权人未明确拒绝的，第三人与债务人的约定对债权人并不必然具有约束力；而在第三人怠于履行债务时，债权人无权主动要求第三人履行部分债务。

针对第三人能够行使债务人的抗辩权问题，最高人民法院认为，在债务加入的场合，由于第三人承担的是原债务人与债权人之间的债务，而非设定新债务，故债的同一性并不丧失，原债务人的抗辩权自然移转于债务承担人，债务承担人可行使原债务人的抗辩权。[14]第三人可主张的抗辩权既包括实体抗辩权也包括程序抗辩权，除非有证据证明债务承担人放弃原债务人的抗辩权。相关国家的法律对此有相应的规定，如《瑞士债法典》第179条规定，新债务人有权以原债务人公开的抗辩事由对债权人主张抗辩。《德国民法典》第417条规定：承担人可以由债权人与原债务人之间法律关系产生的抗辩对抗债权人。我国《合同法》虽未对债务加入法律关系中第三人是否可行使债务人的诉讼时效抗辩权问题进行规定，但该法第八十五条对免责式债务承担法律关系中债务继受人可主张原债务人的抗辩权进行了明确，即债务人转移义务的，债务继受人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

在德国及台湾地区，均认可了债务加入行为的无因性。[15]第三人加入债权人与债务人既存的债之关系，系债务承担契约的当然效果。第三人加入债之关系，此时原因约定通常存在。通常第三人与债务人之间有原因关系（例如赠与、委任、有偿承担等）。第三人与债务人之间对内的原因关系，除当事人特别约定作为债务承担的原因外，只作为债务承担的动机，第三人与债务人之间的关系对于债务加入（债务承担）本身不生影响，这就是债务加入行为的无因性。例如基于债务人与第三人之间的契约（原因关系），约定第三人对于债务人之债务负担履行义务。第三人依其与债权人之间的契约加入债之关系并进行履行，在债务人与第三人之间的契约（债务承担）自始无效或被撤销时，债务加入（债务承担）行为本身仍然有效。

内地司法实践对债务加入行为的无因性观点争议较大。最高人民法院（2013）民一提字第162号再审案件中，最高人民法院否定了一审、二审均认可的债务加入的无因性观点，采用传统合同法理论来处理该案债务承担法律问题。即该案中，因债务承担协议因撤销而自始无效，债务移转失去了合同和法律依据，故债务应视为未移转，债权人、债务人和第三人(承担人)之间的法律关系应当回到债务承担协议签订之前的状态，即债权人只能根据其与债务人之间的债权债务关系，请求债务人履行合同义务，根据合同相对性原则，无权请求第三人履行合同义务。关于审慎对待债务加入行为的无因性的原因，主要有三：（1）倘若法律上的原因缺失或消灭，履行行为将因缺乏履行依据而成为无源之水；（2）应当坚持在我国现有合同法律框架内处理债务承担纠纷；（3）应当坚持从有效平衡债权人、债务人和承担人利益角度出发，作出价值判断，本质上还是将债权无法实现的风险从债权人身上转嫁给了第三人。[16]

我们认为，债务加入行为的无因性制度设计目的在于保证交易的安全和效率，保证债权人受领的给付不会因为第三人与债务人之间的基础法律关系而受到影响。如果放弃了债务加入行为的无因性，债权人与第三人之间的给付关系会存在或然性，与保护善良第三人的民商事规则相悖，必然增加了债权人交易前的调查成本，不利于交易的快速便捷；从意思自治的角度看，第三人是否加入既存债务，均可依自己意思为之，第三人对与债务人、债权人的利益安排，当然会依据自主理性进行安排，以裁判规则过度干预当事人的交易安排，似有违意思自治之民法基本原则。基于上述理由，最高人民法院在（2013）民一提字第162号再审案件中的观点是相对保守的。

第三人的追偿权，实际上系对第三人与债务人在内部关系进行责任界定。

1. 在第三人与债权人、债务人之间的三方合意或第三人与债务人达成双方合意，且存在追偿权的安排时，第三人当然可依据约定行使追偿权，即在此种情形下，第三人追偿权的基础在于契约请求权。

2. 在第三人与债权人达成债务加入之合意或第三人单方承诺成立债务加入的情形下，第三人与债务人之间并无最终责任承担的安排，探讨第三人行使追偿权的基础就非常有必要。在此种情形下，因第三人与债务人之间并无契约约定，而第三人承担原属于债务人之债务此时亦无法律上的原因，故该种情形下，第三人追偿权的请求权的基础可能为无因管理债权请求权或不当得利债权请求权。

在确定第三人加入既存债务形成债务加入法律关系，并据此应当与债务人共同对债权人承担连带责任的前提下，因为连带责任存在真正连带责任和不真正连带责任之分类，并不能妥善处理第三人的追偿权问题。真正连带责任中连带责任人在承担了责任而超过自己应承担的份额后，有权要求其他责任人偿付此部分损失，而不真正连带责任人承担责任后，对其他连带责任人并无追偿权，仅对终局责任人具有追偿权。

有学者认为，在债权人与加入人签订债务加入合同时，债务人是否参与对债务加入的效力有所影响。若债务人亦曾参与而与承担人负连带责任者，即成立真正连带责任；未参与，即成立不真正连带责任。[17]这一观点从债务发生的源头探索连带之债内部关系并无问题，但是存在以下几个方面的问题：

（1）债务加入实质上属于债之转移，第三人加入既存的债之关系并承担履行义务在法律上虽然一般认定为“不要因”，但是在事实上，第三人与债务人之间必然对最终的责任承担存在基础关系或安排；

（2）第三人负担原属于债务人的负担，如第三人对债务人没有最终的追偿权，会损害第三人的利益。在第三人与债权人合意形成债务加入的情形下，如果在内部关系上定性为真正连带责任，第三人仅能主张其应当承担的份额外的追偿权，对第三人保护不利。

本文写作的出发点系对既存的裁判规则进行整理，同时也前瞻性地对一些债务加入的一些争议进行了研究。限于篇幅，尚有许多细节问题未能深入探讨。本文在对债务加入裁判规则的研究过程中，也深深感受到了立法空白而导致的裁判尺度不统一等影响司法公信力的问题。公正的裁判结果依靠科学的裁判规则。希望更多的人能关注债务加入这个命题，期待更精细、深入的论述和对话，更加期待科学的立法指导司法和实践。

[1] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第740页。

[2] 《德国民法典》在“债权的转让”章节之后特设“债务承担”章节，于第414-419条对债务加入进行了规定；史尚宽著《债法总论》、郑玉波著《民法债编总论》均在债之转移章节之下叙说债务加入问题。

[3] 参见宋晓明、朱海平等著：《民商事审判若干疑难问题》，载《人民法院报》2006年9月20日第005版。

[4] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第751页。

[5] 郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年3月第二版，第454页。

[6] 崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第234页。

[7] 参见史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社2000年第1版，第751页；郑玉波著《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年3月第二版，第454页。

[8] 参见最高人民法院审理的国网辽宁省电力有限公司鞍山供电公司诉中国农业银行股份有限公司鞍山立山支行等财产返还纠纷案，案号(2015)民二终字第39号。

[9] 参见最高人民法院审理的中国诚通金属天津公司与中国长城资产管理公司沈阳办事处借款合同纠纷上诉案，案号(2014)民申字第460号。

[10] 参见最高人民法院审理的杭州迪佛房地产开发有限公司与迪佛电信集团有限公司借款纠纷上诉案，案号2006)民二终字第199号。

[11] 参见最高人民法院审理的四川中南明大置业投资有限公司等与黄木兴借款合同纠纷上诉案，案号(2013)民四终字第22号。

[12] 参见最高人民法院审理的广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案，案号(2010)民提字第153号。

[13] 参见中国信达资产管理公司石家庄办事处诉中国-阿拉伯化肥有限公司等借款担保合同纠纷案，案号(2005)民二终字第200号。

[14] 具体参见张雪楳《债的同一性与债务加入人的诉讼时效抗辩权——中国工商银行内蒙古自治区通辽分行与通辽市科尔沁区工商农村信用合作社借款合同纠纷案》，载《民商事审判指导》2006年第1期。

[15] 《德国民法典》第417条第二款规定：承担人不得因承担债务所产生的与原债务人之间的法律关系对抗债权人。《台湾民法典》第303条第二款规定：承担人引起承担债务之法律关系所得对抗债务人之事由，不得以之对抗债权人。

[16] 李光琴：《慎待债务承担无因性理论》，《法律适用》2015年第3期。

[17] 孙森炎：《民法债编总论》（下册），法律出版社2006年版，第815页。