左坚卫：警惕刑事司法政策的立法和司法解释化倾向

刑事司法政策立法化问题的出现有其法律文化上的成因。我国长期受法律工具主义的影响，以致理论上存在刑事政策高于刑法的错误观念。即便是在我国宪法修正案确立了建设法治国家的方针后，政策高于法律的观念在一些人的头脑中仍然根深蒂固，挥之不去。这种错误观念导致每当有特殊需要，国家就会以政策替代法律，对公民或者法人的行为进行评判，进行法外施刑。这显然是现代法治国家不能接受的。

刑事司法政策立法化有历史教训。“严打”政策是较为典型的偏离法治原则，侵入立法领域的刑事司法政策。“严打”政策要求从重从快、严厉打击刑法犯罪。在“严打”政策的要求下，当时法定的刑事诉讼程序受到较大冲击，许多司法机关违反诉讼程序办案。为了符合“严打”政策的要求，国家制定和发布了一系列违反当时的刑法和刑事诉讼法的政策性文件或者刑事立法、司法解释，弱化甚至剥夺了被告人依法享有的诉讼权利和实体权利。这些政策性文件和刑事立法、司法解释包括《中共中央关于严厉打击刑事犯罪的决定》（1983年7月），《全国人大常委会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年），《全国人大常委会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》（1983年），《最高人民检察院关于在严厉打击刑事犯罪斗争中具体应用法律的若干问题的答复》（1984年1月9日）,《最高人民检察院关于检察机关积极参加“严打”整治斗争和整顿规范市场经济秩序工作的意见》（2001年4月7日）,《关于贯彻全国社会治安工作会议的通知》（2001年4月13日）。这些文件和立法有的在刑法溯及力方面规定了重法溯既往的从新原则，有的将定罪标准由刑诉法规定的“事实清楚，证据确实充分”降低到“基本事实清楚，基本证据确凿”，有的对被告人的上诉期限进行了大幅度的缩减，这些做法都违背了法治原则，酿成了一些错案甚至冤案。

刑事司法政策背离法治原则的另一个重要表现是刑事司法政策的刑事司法解释化，它的表现有二，一是直接制定从内容上看属于司法解释的刑事司法政策，刑事司法政策与规范性法律文件相混淆，直接以刑事司法政策来取代具有法律效力的司法解释。二是最高司法机关违反刑法的规定，直接根据刑事司法政策的要求，制定相关刑事司法解释，使刑事司法政策在刑事司法解释中得到实现。

第一种情况比较少见，但对刑事法治的负面作用不可小觑。例如，2011年11月21日，最高人民法院通过了《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》（以下称旧《规定》），对如何认定有立功表现和重大立功表现、如何进行减刑假释等问题作出了详细规定。其背景是，中央政法委认为，减刑、假释在实际执行中存在徇私舞弊、权钱交易等腐败行为，出现了“有权人”、“有钱人”被判刑后减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短等现象，遂于2014年1月21日印发了《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》（以下称《意见》），对如何把握“确有悔改表现”、“立功表现”、“重大立功表现”，以及如何减刑、假释等作出了详细规定，有的规定与最高人民法院的规定发生了直接冲突。例如，按照最高法院旧《规定》第7条，无期徒刑罪犯在刑罚执行期间，确有悔改表现，或者有立功表现的，服刑2年以后，可以减刑。减刑幅度为：确有悔改表现，或者有立功表现的，一般可以减为20年以上22年以下有期徒刑；有重大立功表现的，可以减为15年以上20年以下有期徒刑。而按照中央政法委的《意见》第3条，对于对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯（以下简称三类罪犯），被判处无期徒刑的，必须执行3年以上方可减刑，而且只能减为20年以上22年以下有期徒刑，不再有可以减为15年以上20年以下的减刑档次。对于死刑缓期执行罪犯减为无期徒刑后的减刑，旧《规定》和《意见》也有类似冲突的规定。这不免让司法机关在办理减刑的时候陷入尴尬。为了化解这种尴尬局面，最高人民法院于2016年9月19日又发布了《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（以下简称新《规定》）。对于如何把握“确有悔改表现”、“立功表现”、“重大立功表现”，以及对三类犯罪的减刑标准，新《规定》基本上照搬了《意见》的内容。中央政法委作为党的组织，其发布的文件从属性上看应当归入政策的范畴，然而，在这里，关于减刑、假释等问题，刑事司法政策与刑法司法解释的内容已经完全融为一体，这显然是不合适的。须知，刑事政策追求的是目的理性，它本质上是国家对如何控制犯罪的总体态度。因此，刑事政策，即便是刑事司法政策，也不能直接代行刑法规范和刑法司法解释的职能。

第二种情况则更为多见，它导致刑法司法解释不断成为另一种刑法渊源，而这明显违背了刑法司法解释的功能和定位。根据全国人大常委会1981年发布的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院2007年发布的《关于司法解释工作的规定》第2条也规定，人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。该规定第3条强调，司法解释应当根据法律和有关立法精神，结合审判工作实际需要制定。如果最高人民法院发布的司法解释的内容明显超越了法律和立法精神能够达到的范围，就不再是关于法律如何具体应用的问题，而是创制新的法律，属于越权司法解释，这种司法解释本身就是违法的，制定和适用这样的司法解释，当然也是违法的。

刑事司法政策通过越权的司法解释，使其法律化，是对刑事法治原则的重大挑战。^[1]本来，刑法是刑事政策不可逾越的藩篱，然而，刑事司法政策的直接司法解释化，却导致我国刑法司法解释的具体内容在一定程度上突破了刑法及其修正案的规定，变成了具有立法属性的规范。这种具有立法属性的刑法司法解释为数不少。例如，最高人民法院2000年11月15日发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”最高人民法院、最高人民检察院.2001年7月5日发布的《关于办理伪造贩卖伪造的高等院校学历学位证明刑事案件如何适用法律问题的解释》规定：“明知是伪造高等院校印章制作的学历、学位证明而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。”这两个司法解释的内容，均明显违背了我国刑法关于共同犯罪的明文规定，可以归入违法的司法解释之列。又如，最高人民法院、最高人民检察院2013年发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款规定：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散步，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”该解释性条文将“散布”行为释为“捏造”行为的一种，将扩散行为和原创行为混为一谈，完全超越了捏造行为的字面含义以及民众可能理解的范围。这实际上是刑法司法解释为了落实国家关于严厉打击利用信息网络实施的犯罪的刑事政策，超越法律权限作出的规定。刑法在这里被架空，罪刑法定原则被破坏，依法治国成了一句空话。

我国刑事司法政策容易偏离法治原则有其历史原因。新中国成立后，在一段时间内只有政策没有法，由此导致刑事政策内容随意性较大，不受法律的约束。沿袭这种思维，在国家已经制定刑法、刑诉法等基本法律，并且确立了具有法律效力的诸刑事法治原则的情况下，刑事政策的内容仍然不受法律的约束，偏离法治原则。这与全面推进依法治国的目标不符，是亟待纠正的错误观念。正如有学者所指出的，刑事政策更倾向于指导作用，不能作为司法机关定罪量刑的直接依据。而且，不宜过于频繁地修改、调整刑事政策，否则容易让人对法律的价值、作用及司法权威和严肃性产生怀疑。^[2]频繁地制定具体的、微观的刑事司法政策，甚至越过刑法的约束，直接将刑事司法政策司法解释化，实际上是在损害刑事司法政策的地位和声誉。

（作者单位及职称：北京乾成律师事务所律师，北京师范大学法学院教授）

[1]李翔：《论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思》，载《法治研究》2014年第8期。

[2]陈卫东、石献智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》，载《江海学刊》2002年第5期。