2018年12月5日，国务院第33次常务会议讨论通过《专利法修正案（草案）》，其中第一次引入了专利开放许可制度，相应的内容规定于国务院2018年12月11日提请第十三届全国人大常委会第七次会议审议的《专利法修正案（草案）》第五十条至第五十二条中。
2020年6月28日至30日，第十三届全国人大常委会第二十次会议审议了《中华人民共和国专利法修正案（草案二次审议稿）》，其中对于专利开放许可部分进行了相应地修改。
2020年10月17日，第十三届全国人大常委会第七次会议审议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，其中公布了最终确定的中国专利开放许可制度的基本性规则。上述三者的区别如表1中的蓝字和红字所示。
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《专利法修正案(草案)》 2020年6月 草案第二次审议稿 |
《专利法》 自2021年6月1日起 施行 |
第五十条 专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。 专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。 |
专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。
专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。
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第五十条 专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。
专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。
开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。
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任何单位和个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。
开放许可期间，专利权人不得就该专利给予独占或者排他许可。
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任何单位和或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。
开放许可期间，专利权人也可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。
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任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。
开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。
开放许可期间，实行开放许可的专利权人也可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。
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当事人就实施开放许可发生纠纷的，可以请求国务院专利行政部门进行调解。
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当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。
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当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。
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其中，第五十条规定了专利权人可自愿地提出开放许可声明及其生效的程序要件，以及撤回该声明的方式和法律效力；第五十一条规定了被许可人获得开放许可的程序和权利义务、专利权人年费减免政策以及对于其许可方式的限制，第五十二条明确了专利权人与被许可人之间的争议解决路径，包括协商、调解和诉讼。
问题一：若专利已存在普通实施许可、排他实施许可或独占实施许可，专利权人是否还可以要求专利开放许可？
《英国1977专利法案》第41条中规定，专利权人在申请开放许可后，专利局局长需要通知与该专利合同有关的利害关系人，在专利局局长确定无在先权利冲突的情况下，专利局局长最终才批准该开放许可。《法国知识产权法典》L613-10 条规定，专利申请开放许可的前提是在专利登记簿上没有进行独占许可的登记。德国《专利法》第23条中规定，已在专利登记簿登记独占许可的专利，专利局不得接受其开放许可声明。[1]
我国存在普通实施许可、排他实施许可和独占实施许可三种许可方式。针对普通实施许可，普通实施许可的被许可人有权在合同规定的范围内实施专利，但他无法阻止专利权人与第三人另外订立实施许可合同，他也无法对抗其他的被许可人，因此专利权人理应还可以要求专利开放许可。而针对排他实施许可和独占实施许可，基于诚实信用原则、上述两种许可的具体法律规定以及为了避免破坏交易秩序，且考虑到中国专利许可备案并不是强制要求的，在下一步具体出台配套法律法规或司法解释中可规定：若专利权人针对权利冲突的专利申请开放许可登记的，在一段时间内利害关系人具有提出异议的权利；异议成立的，撤销该专利开放许可登记。
问题二：专利权人如何明确许可使用费支付方式和标准？
域外专利开放许可费确定的程序主要包括以下阶段：当事人自由协商→协商不成由行政机关或法院确定，少数国家规定许可费确定之后的变价程序。[2]然而，我国专利法中没有当事人自由协商的阶段，而是直接由专利权人在声明中事先明确许可使用费支付方式和标准。此外，随着科学技术的快速更新，不同领域专利（通讯、电学、机械和医药）的价值本身就存在着巨大差异并且随着时间和市场的变化波动大，预先确定的许可使用费支付方式和标准可能因时间变化而不符合市场规律。因此，在下一步具体出台配套法律法规或司法解释中可针对不同领域（例如以分类号为基准）进一步明确专利开放许可费的支付方式和标准（例如通讯领域的专利开放许可费的确定可参考标准必要专利的定价标准和模式），并且加入许可费确定之后的变价程序。
我国的专利开放许可制度刚刚完成初步构建，仍然需要不断完善，通过借鉴域外专利开放许可制度，以期对我国如何具体实施专利开放许可制度提供有益建议。
中国专利开放许可制度刚刚建立，相比于企业，最迫切需要专利开放许可制度的或许是高校。
2020年5月14日，国家科技部科技评估中心发布《中国科技成果转化2019年度报告（高等院校与科研院所篇）》。在该报告中指出：2018年，3200家高校院所以转让、许可、作价投资方式转化科技成果的合同金额达177.3亿元，同比增长52.2%，合同项数为11302项；现金和股权奖励科研人员6.8万人次。科研人员获得的现金和股权奖励金额达67.6亿元，同比增长44.9%；3200家高校院所签订技术转让（包括转让、许可、作价入股）、技术开发、技术咨询、技术服务合同总金额达930.8亿元；与企业共建研发机构、转移机构、转化服务平台总数为8247家，同比增长14.8%。
虽然我国高校科技成果转化金额不断增长并且我国高校科研论文占全球1/5以上；我国高校有效发明专利超过34.8万件，占全球总数18.1%（数据来源于中国国家科学基金会（NSF）《科学和工程指标报告》（2018年）），但是相比于国内企业、科研单位和个人，国内高校的有效专利产业化率仍然显著低于上述三者，仅为3.7%，具体结果如表2所示（数据来源于国家知识产权局《2019年中国专利调查报告》），从而表明我国高校科技成果转化率仍处于较低水平。
注：有效数据量为：企业、高校、科研院所、个人分别为10552、658、301、1242，总计为12753。
由于专利开放许可制度可使具有商业价值的授权专利更加公开化并可省略原先的专利许可协议谈判过程从而简化流程，或许能够有效改变国内高校上述这一状况，让专利不再沉睡。
[1] 国家知识产权局条法司. 外国专利法选译[M]. 北京: 知识产权出版社, 2015. 1031.
[2] 李明阳. 专利开放许可制度研究[D]. 福建: 华侨大学, 2020.
作者介绍
zhengxiyuan@qianchenglaw.com
北京大学药学博士、中国人民大学法学硕（在职在读）。现就职于乾成律师事务所，专注于医药、生物、化学和材料国内外专利申请、无效与诉讼、许可与转让。
