乾成智库 | 刑法修正案（十一）重点内容解读

一、《刑法修正案（十一）》的立法背景和思路

在分享具体罪名以前，我还希望先解读一下本次修正案的时代背景和立法思路，因为这对于理解和解释《修正案（十一）》的内容是很有意义的，毕竟多数罪名还需要大家在未来的业务中自主研读，何况刑事辩护业务一定要有超脱法律文本的视野，很多案件还要有政治敏感度和外部政策背景的领悟能力。

（一）运用刑法手段实现国家治理体系和治理能力现代化

在去年11月召开的中央全面依法治国工作会议最重大的成果，就是正式确立了习近平法治思想作为引领中国当下法治建设的指导思想，习近平法治思想强调的“十个坚持”之一，就是坚持运用包括刑法手段在内的法治手段实现国家治理体系和治理能力的现代化。《刑法修正案（十一）》（以下简称《修十一》）是习近平法治思想确立以后第一部重要立法活动，深刻体现了习近平法治思想的这一要求。

在过去的2020年，我们都深刻地感受到新冠疫情带给我们社会生活的深刻影响，《修十一》严密了妨害传染病防治行为的入罪网。同时，中美贸易战带给我们应对变局的挑战，尤其是中美两国包括达成了第一阶段经贸协定，需要依靠法治手段加以落实我国保障知识产权的国际承诺，因此知识产权犯罪得到全面修改，并且加大了处罚力度。

此外，我国经济平稳下行压力加大，我们需要支持民营经济，提升民营经济的活力，顾及创新，因此我们一方面正在推行证券市场注册制改革，在《修十一》中配合注册制改革，加大了欺诈发行、操纵证券市场以及违规信息披露、提供与证券发行相关的虚假的资产评估等证明文件等行为的打击力度，稳定投资者对证券市场的信心。另一方面也权衡了民营经济融资困难，在一定程度上降低刑法手段的运用力度，例如提高了欺诈发行股票、债券罪的入罪门槛。

为了促进我国参与全球科技竞争，还在《修十一》中新增了为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪。凡此种种，都体现了国家治理大背景下刑事立法活动的积极响应。

（二）坚持问题导向和目标导向，坚持积极刑法观

我国刑事立法政策上长期依赖有积极刑法观和消极刑法观之争，一部分学者认为，当今我国社会不断设立新罪，存在对刑法的过度迷信与依赖，国家和社会民众总会情不自禁地想到动用刑法解决, 并提出“过度刑法化”的命题，即国家需要投入大量的人、财、物力, 需要更多的法官、检察官、警官和其他法律从业人员, 以及更多的法庭、监狱和其他矫正部门。如能对犯罪化的步伐加以适当控制, 司法人员队伍将不会因为超负荷办案而显得疲惫不堪, 国家也可以因为这方面的负担减轻而将资金更多地用于民生如教育、医疗等方面。

但是另一方面，包括陈兴良、张明楷等学者认为，我国当前仍需要推进犯罪化，严密刑事法网的进程。因为以往我国刑法存在厉而不严，虽然刑罚比较重，但是诸多侵害法益的行为得不到刑法调控，导致疏而不严，未来应该渐次的犯罪化，做到严而不厉。即刑事法网从“不严”到“严”, 但具体刑罚适用可以从“厉”到“不厉”。

我个人认为，鉴于中国当下整体法网和个罪法网都不够严密的现实, 刑法需要相对积极主动地介入社会生活, 除了立法论层面上需要通过“适度犯罪化”严密整体法网。本次《修十一》也印证了刑法积极频繁且活跃地介入社会生活的现实。

在2020年11月中央全面治国工作会议中，习近平总书记重点点了七个领域要填补立法空白，补强薄弱点，即国家安全、科技创新、公共卫生、生物安全、生态文明、防范风险、涉外法治等。

《修十一》在这些方面都有所作为，例如生物安全方面，新增了人类遗传资源犯罪立法，大家或许有印象的2018年的“华大基因事件”中，未经批准，我国企业与英国牛津大学开展联合研究中，擅自将包含我国人类遗传信息的数据或物质泄漏出境外，这种严重危害国家生物安全，乃至国家安全的行为未来将得到刑法规制。再比如生态文明建设方面，《修十一》明确了污染环境罪的法定刑升格情节；新增了破坏国家公园、国家自然保护区罪等。

（三）坚持以人民为重心，积极回应人民群众新要求新期待，将落实民生刑法观放在突出位置

习近平法治思想强调，法治建设要坚持以人民为中心。所谓民生刑法观，就是指党和国家将保障和改善民生即“人民的生计”放在突出位置的时代背景下, 我国刑法由传统的国家专政机器、“刀把子”向法益保护工具的角色转变, 立足社会本位, 立足于人本刑法观, 以尊重人性、弘扬人道、人权保障为价值内涵, 以社会权利及其他民生权益的刑事保障为基本内容，强调刑法对民生问题的回应与保护。

在《修十一》之中，我们看到诸多保障民生问题的立法，例如生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪之中，都取消了按照《药品管理法》区分假药和劣药的规定。其原因是根据我本人2010年曾参与过《刑法修正案》（八）之前的药品犯罪立法调研经验，劣药的危害性不一定小于假药，比如狂犬疫苗，24小时内必须注射且28天必须注射5支，纵使按照药品管理法认定为劣药，却在危害上和假药没有分别。但是《刑法》对生产销售假药规定的是具体危险犯且可判处死刑，对于劣药却是实害结果犯且只能无期，所以按照《药品管理法》认定犯罪对象会造成量刑不均衡，不如具体个案判断究竟属于假药还是劣药。

再比如，《修十一》还规定了高空抛物罪、催收高利放贷罪以及加强侵害未成年人权益的性犯罪，妨碍公共交通工具安全行使罪，尤其是对非法集资类刑事案件加强打击，非法吸收公众存款中增加了起诉前退赃可以减轻从轻处罚的规定，这些都是攸关大众民生，注重人民利益维护的民生性刑事立法。

（四）坚持法律体系的系统性、整体性、协同性，注重刑法与其他法律、行政法规之间的协调

 习近平法治思想强调，社会主义法治要坚持整体谋划和系统性。近年来，随着《民法典》的颁布、《证券法》、《生物安全法》、知识产权立法活动的活跃，刑法必须要与上述立法成果相互衔接，形成合力。在整个社会控制和社会治理中形成合力。《修十一》中的高空抛物罪、侮辱诽谤英烈罪、人类遗传资源犯罪立法、证券犯罪立法以及知识产权犯罪部分的修正都是反映刑法与其他部门法的衔接。

二、若干重要罪名的解读

（一）妨害传染病防治罪

【法条修改内容】

第三百三十条 违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑：

（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；

（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的；

（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；

（四）出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品，未进行消毒处理的；

（五）拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

【重点解读】

（1）本罪与其他犯罪的区别

本罪属于过失犯罪，即不需要行为人认识或意图实现实害和危险；如果故意造成传染病传播或传播危险的，应该以危害公共安全罪追究。张明楷教授却将本罪视为故意犯，张教授认为本罪中造成传染病传播或传播风险的要件，属于客观处罚条件。客观处罚条件不同于危害后果，在故意犯的主客观对应关系中，对于作为危害后果的要素，行为人须有主观认知或预见才能构成故意，而客观处罚条件是不需要主观认知或预见的，是否事实上出现，只是决定着本罪是否处罚，而不影响成立故意。但我不太同意张教授的观点，因为如果故意违反传染病防治措施的行为人，从正常生活经验看，不可能对传染风险没有人任何认识和预见。如果违反防疫措施和要求，却对措施的目的毫无认知的行为人可能因为欠缺主观不法而无法归责。如果有认知，要么构成危害大众安全的故意，要么构成过失，后者才是本罪的处理对象。

（2） 扩大了危害范围的规定

从“甲类传染病”传播或传播风险扩展到“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病”。在《修十一》以前，因为甲类传染病按照我们现有疾病目录，只有霍乱和鼠疫，所以如果造成非典疫情传播风险或传播的，严格从罪刑法定原则出发，是无法按照本罪处罚的。2020年1月，新冠肺炎被卫健委纳入乙类传染病，2020年2月，两高两部《依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪意见》将故意传播以外的，拒不执行卫生防疫机构防控措施（集中隔离、采集样本、卫生消毒，医学观察等）引起新冠传播或传播危险的，那么构成妨碍传染病防治罪。但是新冠肺炎不是甲类传染病呀，只不过采取甲类传染病预防控制措施，于是这次修法就新增了“采取甲类传染病预防控制措施的传染病”的传播或传播风险。

（3）结合《传染病防治法》，增加和完善了罪状

除此之外还新增了“出售、运输疫区传染病污染物品”的妨碍传染病防止罪状，对接《传染病防治法》的内容。另外，将拒不执行的命令来自于县级以上政府和疾控部门，不再规定是卫生防疫部门。因为疾控部门虽然不是行政机关，而是事业单位，但是它的确具有外部行政职能，这种修改方便将刑事法网覆盖到不服从集中隔离、采集样本、卫生消毒，医学观察等疾控部门命令措施的行为。

（4）不足之处：缺乏兜底条款，可能形成处罚漏洞

例如生产不合格防疫物资的行为，目前的解决之道：如果是故意犯罪，可以适用生产、销售伪劣产品罪或者非法经营罪追究。过失犯罪的，根据罪刑法定原则，不宜认定犯罪。

（二）知识产权领域犯罪

乾成设有知识产权部，在这里我也重点解读一下《修十一》这一方面的修改。正如前面所说，为了落实中美第一阶段经贸协议，知识产权犯罪领域采取“又严又厉”的刑事政策。既进一步严密入罪网，又全面提升法定刑，目前只有假冒专利罪还可能将拘役作为最低刑，其他知识产权犯罪起步就是三年以下有期徒刑。同时，还重点打击销售假货，假冒商标行为，对著作权加大保护力度，商业秘密罪新增了219条之一，为境外机构组织人员窃取、刺探收买商业秘密罪） 修改了假冒注册商标罪（增加了服务商标的犯罪对象）、销售假冒注册商标商品罪。以下摘要分享：

1.【法条修改内容—假冒注册商标罪】

第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

该条修法的要点在于：

（1）新增了服务商标作为该罪保护对象。例如微软、谷歌都是驰名服务商标。而且这些企业都是美国著名企业，因此本次修法与《商标法》相衔接，纳入了服务商标作为保护对象。

（2）何谓“相同商标”，是指同一商标和类似商标，类似商标的定义在商标侵权诉讼和刑事诉讼中，对此有不同的理解。根据2004年两高《办理知识产权刑事案件解释》，对于类似采取“足以造成公众混同”的标准，可是何谓公众？何谓混同？在实践中难以操纵。于是2020年两高《关于办理知识产权刑事案件解释（三）》中，通过列举的方式，明确了阅读标准，而不采民事诉讼中的读音标准或意义标准。即只要阅读起来不构成近似的商标，例如采取了分隔写或者增加一些没有明显意义的产品名称等，都属于足以构成混同的类似商标。但是如果阅读起来明显可辨，即使读音上近似，也不认为是类似商标。例如生产UCC商标的雪地靴，故意与UGG 商标混同，在民事商标诉讼中可能构成读音混同而成立类似商标，但是不会构成假冒商标罪，因为字母在阅读看来是完全不同的（尽管听起来相近），不构成同一商标或类似商标。

（3）“同一种服务”怎么理解的问题？同一种服务比同一种商品更加难以辨别。我个人认为应该采取两步走的判断方式：第一步：看商标局的《类似商品和服务区分表》，但这仅为形式判断，还需要进一步步：看服务的实质内容。例如：云储存服务和云共享服务，有的名为云存储服务但是却并非纯粹的数据存储功能，还包括云端文件共享，那么即便名称不同，内容也是同一服务。

2.【法条修改内容—销售假冒注册商标的商品罪】

第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【修法要点和理解】

（1）销售假冒注册商品的服务的行为不构罪。本罪针对的主要是市场上销售假冒注册商标商品，即假货的犯罪。对于销售“假服务”，例如互联网销售平台销售假冒知名保险公司的保险产品，目前不会构成犯罪。充其量只能用非法经营罪追究。

（2）将“销售金额”改为“违法所得”

因为实践中，很多行为人在知识产权犯罪中，都抗辩自己是网络刷单刷信，实际销售金额并没有网络平台统计那么多，加之小企业财物账簿不规范，导致销售金额难以查实，造成追究困难。本次修改将销售金额改为违法所得，更加便于证据固定。所谓违法所得，有两种理解，一种理解是行为人一切经营所得，包括实际取得价款，和待收款，也包括生产销售中的成本指出。第二种观点，认为违法所得是扣除生产销售成本以外的获利收入。我个人持第二种观点。

（3）通过“其他严重情节”降低了证明难度；即便违法所得数额难以查明，修改后的本罪还可以借助于“情节”入罪，这也是本次《修十一》严密个罪刑事法网的重要立法技术，通过情节，例如商标所有权人实际市场份额的显著减少，或者利润的损失等个别情节，都可以将销售假货行为入罪，降低了入罪难度。

（4）加大了处罚力度，最高刑从七年提升到十年，且删除了管制和拘役的可能性。

3.【法条修改内容—侵犯著作权罪】

【修法要点和理解】

以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；

（二）出版他人享有专有出版权的图书的；

（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；

（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；

（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；

（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。

【修法要点和理解】

（1）进一步扩大了对知识产权邻接权的保护密度，例如增加了侵犯表演者权入罪的情形。例如网络小视频中剪辑某地举办的广场舞大赛中广场舞大妈表演的视频，如果没有征得大妈们的许可，当符合违法数额或其他严重情节时，也有可能构成犯罪。

（2）增加利用信息网络侵害著作权的行为样态。尤其第6种犯罪样态，这种规避或破坏技术设施的行为，有可能与非法控制计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪（三年以下或三年以上到十年的有期徒刑）或破坏计算机信息系统罪（五年以下有期徒刑或五年以上有期徒刑）可能构成想象竞合关系。应该从一重罪而处罚。

（三）侵犯商业秘密罪

【法条修改内容】

第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

【修法要点和理解】

（1）将给商业秘密权利人造成重大损失改为“情节严重”，进一步降低了罪量的标准和入罪门槛，丰富了法益损害的衡量方案，即未来的重点应该着眼于判断不正当竞争的影响程度。因为商业秘密种类繁多，内容不同，以往以秘密使用人或所有人遭受损失为入罪的标准是不完善的，因为有的商业秘密侵权行为并没有直接导致受害人经济损失，但是却丧失了竞争优势或合作机会，所以委由法官根据个案判断，更具有操作性。

（2）新增“电子入侵”侵犯商业秘密的行为样态，但是注意，电子入侵只是获取秘密的手段，只有当电子入侵以后获取了商业秘密的后果才会构成犯罪既遂。

（3）用“贿赂、欺诈”的表述取代“利诱”，增加司法认定的可操作性

。

（4）增加了违反“保密义务“侵犯商业秘密的样态，包括擅自允许第三人使用的情形。

（四）财经犯罪方面的若干修改

1. 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪

【法条修改内容】

以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【修法要点和理解】

1.删除了“情节严重”，减少了本罪的入罪渠道；注意骗取贷款和贷款诈骗有着本质的不同。骗取贷款本身没有非法占有的目的，即贷款人主观上只是为了获得贷款，未来仍计划偿还或实际偿还的行为。所以，它只是扰乱了银行的金融秩序。《修十一》以前，但凡骗取贷款次数三次以上，或者骗得方式获得的贷款数额达到200万以上就会构成情节严重。即使未来偿还了贷款或提供了担保，也不能免罪。这极大地提高了民营经济的贷款风险和压力，在当前为了激活民营经济活力，考量到民营经济贷款难的实际困境，尽管未来此类行为仍然会受到民事或行政制裁，但是不宜作为犯罪处理。

因此，《修十一》实施以后，如果银行利益没有受损，即便采取骗取方式提供担保或获得贷款，通常不应该追究刑事责任。但是“为德不卒”的是，本罪仍然却将“情节特别严重”保留在第二个刑档（三年以上七年以下有期徒刑）之中。这是否意味着，如果骗取的贷款数额极其巨大时，例如500万，即便银行利益没有受损（例如已经提供了担保，或者已经偿还的），是否可能仍然会入罪，而且起步就是三年以上的重罚，这还有待于司法解释加以明确，我的观点是，只要没有可能造成严重金融风险的后果，不宜以“情节特别严重”入罪。

所以，未来的辩护实务中，是否银行遭受了或可能遭受损失为重心，应着重判断是否有担保合同或担保合同的效力，如果涉及民刑交叉程序，担保合同与贷款行为，无论主体、法律关系还是要件事实，均不相同，按照2020年12月刚出台的《最高人民法院在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》应分别审理，不应中止民事部分审理，即使贷款合同存在欺骗，只要银行不行使撤销权且能民事胜诉，本罪便可不攻自破。

2.欺诈发行股票、债券罪和违规披露、不披露重要信息罪

【法条修订内容】

第160条 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金；数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑，并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

第161条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的，或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

【修法要点和理解】

1.本次修改是为了给正在逐步推行的证券上市注册制“保驾护航“，以后证券发行不用审核了，监管部门的精力不再放在事前帮助投资者选择“好股票”或“好企业”，而是放在事后的监管，将企业交由市场去判断，降低融资门槛和难度。但是另一方面，与证券注册制必须配套的是，企业的信息要真实、全面且及时的披露，就是保证投资市场“不出事”的前提和基础。

2.明确证券欺诈类犯罪的首恶——采取控股股东、实际控制人的正犯化规则并从重处罚。但是张明楷教授曾经认为，对于本条第2款其实完全可以利用总则规定去取代，没有必要制定第2款，也可以将控股股东、实际控制人也可以被视作主犯（正犯）处罚。他的理由是，刑事案件往往着重于穿透思维判断利益归属，即便企业欺诈发行股票或违规信息披露是由实际控股人或股东的指使，对于企业以外的这些实际控制人完全可以根据实质支配关系的正犯认定原理加以认定主犯。

我本人认为，张明楷教授的观点或许在理论上没有问题，但是不符合我国司法实务经验，在我的辩护经验中，关于主从犯的认定，实务还是偏重于利益归属说或主观说，即着重看拿个行为人或单位实际获利或获利大小去区分主从犯，如此，控股股东或实际控制人在证券犯罪中或许没有得利或直接得利，容易会被认定为从犯，从而放纵了首恶，《修十一》的内容更加有利于统一适用。更何况，按照《证券法》规定，发行主体和实际控制人相互之间还有各有独立的信息披露义务要求，所以也可能存在互相之间没有的从属关系的犯罪现象。

（五）未成年人保护和犯罪预防立法

1. 未成年人刑事责任年龄降低条款的理解

 大家都关注到《修十一》中对于12-14周岁未成年人犯罪可以降低刑事责任年龄的条款，尽管该条款引起了社会极大关注，但是我们学界是很沮丧的。我们认为，法学界没有很好地向社会公众传达对未成年人犯罪人为什么要教育感化和挽救的刑事政策。因为少年因为生理的因素，脑组织发育尚不健全，这是不依赖于社会物质条件进步的人类脑科学常识，所以情志能力因为顶叶和额叶的镜像神经元发育欠缺的因素，容易发生偏差行为。但是既然立法已经通过，我们就只能寄希望于严格和谨慎适用。

【修法要点与理解】

刑事责任年龄从原先的最低14周岁降低到12-14周岁；但是须注意的是:

首先，这种降低是局部降低，即仅针对故意杀人行为或其他已造成死亡、重伤或严重残疾的故意伤害行为且情节恶劣的犯罪，才可能最多降低到12周岁；

其次，这种降低应该是着眼于行为人的判断，即行为人是否有足够的生理能力和心理能力，去担负刑罚对他的负担并实现刑罚的功能。当然，理论上对刑事责任从预防功能角度加以理解的观点，即认为之所以让行为人承担刑事责任，主要是实定法之一般预防必要性。说白了就是为了维护社会大众的法信赖和法感情。但这种理解是与我国“教育、感化、挽救“六字方针有明显冲突的。所以，更为妥当的理解应该是，纵使犯罪行为符合前述罪状的描述，是否降低仍需经最高人民检察院核准，最高人民检察院须综合权衡行为罪责的大小、行为人主观恶性、社会法感情和法律信赖、一般预防效果和特别预防效果等因素综合权衡后决定是否核准；

第三. 这种降低应当是程序保障下的降低，特别核准机制在我国以往刑事立法中分别有法定刑以下判处刑罚、死刑复核两种先例，此次修改又增加了降低责任年龄核准。到目前为止，只有死刑复核程序最高人民法院出台了听取律师意见的办法。法定刑以下判处刑罚却没有听取意见的程序；妥当的理解是，在追诉以前应当以各种方式听取合适成年人、未成年人、被害人以及辩护律师、侦查机关的意见，切实保障各方诉讼权利；

第四. 这种降低是先核准后立案，还是先立案后核准？由于刑事责任年龄的降低关系到同样是立案侦查程序需要判断的事项，如果需要先行核准，好处是防止各地办案机关扩大刑事追究的范围和滥用，但不足之处在于市一级侦查机关或检察机关或许还先经过逐级上报最高人民检察院，待核准以后才能予以追究，不利于侦查活动的及时开展；个人认为更妥当的做法，是先行立案并侦查，如果最高人民检察院不予核准后，再撤销案件，如果既不会耽误对案情的侦破和社会调查工作的开展，有利于最高人民检察院全面掌握低龄未成年人的人格特质和预防必要性，也有利于未成年人聘请辩护律师，维护其诉讼权利；还有利于一系列刑事和解工作的开展，也有利于利用逮捕制度引入少年拘禁等预防性方法的开展。但是，一旦不予核准，侦查机关应该撤销案件，不得再申请复议复核。

2.性侵未成年人犯罪的理解

首先，强奸罪补充了“公众场合奸淫幼女”、“奸淫不满10周岁幼女”和“造成幼女伤害”三项升格法定刑情节。

其次，增设“特殊职责人员与未成年女性性交罪”；这里需要注意：首先，构成此罪仅限于自愿性交行为，违背意志者应构成强奸罪；其次，此罪犯罪对象为年满14-16周岁女性，不足者构成强奸罪，超过者不构成犯罪；男性少年却不构罪，有失平等保护原则。另外，此罪为纯正身份犯，不具备此种特殊职业身份的最多成立共犯（或不构成犯罪），不能构成正犯。

有不少学者认为，特殊职责人员与未成年女性性交罪局部提高了女性未成年人的性自主年龄（从14岁到16岁）。但是我个人认为，本罪似乎更多是对性选择对象的限制。那些不承担立法列举特定职责的人，仍可与已满14周岁少女发生性关系。总之，本罪设计的视野太过针对性和局限性（鲍毓明案的简单重述），毫无章法可循。

最后，猥亵儿童罪独立成款，并列举了升格法定刑的情节。只是其中“恶劣情节”和“严重后果”不便操作。

希望以此次分享为契机，帮助大家更好地理解刑法修正案十一，运用刑民交叉手段维护当事人合法权益，拓宽办案思路。