简析新不动产抵押登记制度的变化和实务难点（上）

发布日期：2021-04-26 浏览次数：233

文 | 匡令清律师

引言

继《民法典》实施后，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）也于同日生效实施；自然资源部于2021年4月6日发布了《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》(自然资发[2021]54号)(以下简称“54号文”)，通知一共六条，分别就《民法典》《担保制度解释》中关于不动产抵押登记制度作了衔接的具体规定。

本文拟就54号文中涉及的不动产抵押登记规定在与《民法典》《担保制度解释》规定的衔接上出现的重要变化，以及可能或已经出现的争议和问题，如可抵押不动产范围的重大变化、最高额抵押主债权范围的争议、抵押财产自由转让原则的执行效果等问题，作系统分析；同时，在不动产抵押登记制度发生变化后，对于当事人在实务中可能面临的选择和问题，给出具体应对建议。

（本文将分为上、下两篇发出）

正文

▶ 一、 不动产[1]抵押登记的范围与禁止抵押的范围

(一) 可抵押不动产范围的变化

根据《民法典》395条的规定，可抵押的不动产范围包括：

1. 建筑物和地上附着物；

2. 建设用地使用权；

3. 海域使用权。

第399条用负面清单的方式列举了不得办理抵押的不动产范围。

可抵押不动产的范围主要沿用《物权法》180条规定的内容， 明显的变化是，《民法典》395条删除了《物权法》180条规定的农村土地承包经营权， 主要依据是在农村土地“三权分置”的背景下，《土地管理法》和《农村土地承包法》均已相应修订，土地承包经营权也不再作为可抵押的用益物权客体，而将分置出来的土地经营权作为可抵押的客体 [2] 。 新增规定了海域使用权作为抵押登记的不动产，与《海域使用管理法》中确立的海域使用权保持一致，也与《不动产登记暂行条例》和《不动产登记暂行条例实施细则》的规定保持一致。

(二) 不得抵押的不动产范围的变化

1. 农用地土地经营权

不得抵押的不动产范围里，《民法典》399条第一款第（二）项删除了《物权法》184条规定的耕地使用权，这也同样是因为“三权分置”背景下，农用地的土地经营权依法可以办理抵押担保，并可进行流转，《民法典》第324条和《农村土地承包法》第47条均对此作了规定，因此不再作为不得抵押的客体列出。

2. 不得抵押的公益设施范围

《担保法司法解释》第53条和《物权法》第184条确立了两个原则，即：

(1) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的单位的教育设施、医疗卫生设施等社会公益设施不得抵押；

(2) 前述单位可以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产设定抵押。但长期以来理论和实务中对于前述规定是否适用于营利性的教育、医疗等机构存在较大争议，从而对于营利性的民办教育机构、幼儿园、私立医院等以其教育设施、医疗设施等财产能否办理抵押存在不同认识。就该问题，住建部于2010年2月1日专门向全国人大法工委发函 [3] 进行请示，全国人大法工委作出回复 [4] 并确认，私立学校、幼儿园、医院中的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，不得抵押。

从《民法典》的规定来看 ，不得抵押的公益设施范围，应当主要从主体和财产本身两个维度来判断。就主体而言，第399条明确为“以公益为目的成立的非营利法人”。《民法典》87条规定了非营利法人，同时，非营利法人又分为以公益为目的的非营利法人和其他营利法人。 从399条表述来看，该条规定的不能设定抵押的主体，须是公益目的法人，不包括营利法人和其他非营利法人，其中公益法人是指服务社会不特定多数人为目的的法人 [5]。 就财产性质来看，作为禁止抵押客体的应当是公益法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，其他非公益设施不在此列。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保制度解释”）第6条就此作了进一步明确。

以2018年修订的《民办教育促进法》规定为例 ，民办教育事业属于公益事业，但民办教育机构可以选择设立为营利性法人或非营利性法人，因此，营利性法人所有的财产并不因其从事的行业为公益事业而直接定性为公益设施。《民法典》第399条与《民办教育促进法》衔接，进一步明确了不得抵押的公益设施范围，限于非营利性的幼儿园、医疗机构、学校等法人机构，营利性法人机构的财产设施不在此列。

因此，总结下来，学校、幼儿园、医疗、养老等公益事业法人的不动产抵押规则为：

(1) 非营利性公益法人用于公益用途的不动产不得抵押；

(2) 非营利性公益法人除用于公益用途之外的其他不动产可以抵押；

(3) 营利法人和公益法人之外的非营利法人所有的不动产均可以抵押。

3. 集体建设用地使用权

《民法典》398条规定，乡（镇）村企业的建设用地使用权不得单独抵押，该条沿用《物权法》183条规定。但新的《土地管理法》第63条已经确认了集体经营性建设用地的使用权是可以办理抵押的，原国土资源部发布的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》(国土资发〔2017〕12号) 明确指出，要建立统一的城乡建设用地市场，包括出让、出租、抵押等规则和市场的统一建立，意味着集体经营性建设用地和国有建设用地将适用同样或类似的流转规则。在《土地管理法》63条与《民法典》398条规定明显不一致的情况下，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应当优先适用《土地管理法》的规定，符合一定条件的集体经营性建设用地是可以作为抵押财产的 [6]，且可以与国有建设用地相同，以净地的方式单独设定抵押。

4. 宅基地使用权

我国历来禁止农村土地的流转，但如何盘活农村经济，使农民手中的土地资源能够适度盘活，实际从二十一世纪初各地就已经展开了试点。经过二十多年的实务经验积累和制度建设试验，在“城乡一体化”和“乡村振兴”的大背景下，农村集体建设用地使用权的盘活利用成为了国家战略层面的考量，而宅基地作为农村集体建设用地中的特殊类别，占据了百分之七十以上的集体建设用地比例，其有效盘活利用关涉农村土地制度改革的发展方向[7]。

在该等背景下，国家提出适度放活宅基地使用权和农民住房所有权。2015年国务院发布《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发〔2015〕45号），要求开展耕地的土地经营权和宅基地上住房财产权抵押贷款试点工作，后取得全国人大常务委员会授权，由中国人民银行牵头，联合其他五部委发布《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》（银发〔2016〕78号），规定在全国人大常委确定的试点地区开展农民的住房所有权和宅基地使用权的抵押贷款试点业务。出于对试点政策的回应，《民法典》399条对宅基地使用权的抵押预留了“法律另有规定”的出口。

(三) 54号文与《民法典》及《担保制度解释》的衔接

54号文第一条为“依法确定不动产抵押范围”，列举了不得抵押的公益设施范围，以衔接《民法典》399条和《担保制度解释》第6条的规定。目前我国对于不动产抵押登记实行列举式的负面清单制度，《民法典》第395条以列举的方式列出可以抵押的财产范围（含动产和不动产），第（七）项则以兜底方式说明法律法规未予以禁止的财产均可以抵押，第399条以负面清单的方式列出不得抵押的财产清单。 由此得出的结论是，凡法不禁止抵押的不动产，均在抵押登记范围之列。因此，54号文第一条称为“依法确定不得抵押的不动产范围”似乎更为妥帖。

（待续）

注释引用

1. 严格说应称为不动产权利，与《不动产登记暂行条例》保持一致，但出于表述方便，不动产和不动产权利的抵押均统称为不动产抵押。

2. 土地经营权的法律性质在理论界和实务界仍然存在较大争议，就其是否为用益物权没有达成一致，虽然《民法典》未将土地经营权单列为一项用益物权，但324条明确规定土地经营权可以抵押的方式流转，其已经具备了用益物权的基本特征。

3. 《关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示》(建法函[2009]264号)

4. 《对关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发〔2009〕231号）

5. 《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，第1059页

6. 《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社，最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编，第1055页

7. 《土地管理法》修订后，与集体土地相关的最新法律规定和政策、集体土地的利用实务等，可详见拙著《集体土地法律实操与案例指引》（法律出版社2020年6月出版）