作者：潘伟律师
合同效力问题是审判实务中的首要问题，属于人民法院或仲裁机构审理合同纠纷的职权范围和裁判基础，无论当事人是否对合同效力提出主张或抗辩，法院或仲裁机构都应当主动审查。
建设工程施工合同效力关系到诉讼时效、工程价款结算、违约责任、质量保证金的返还等与发、承包双方当事人利益密切相关的重大问题，是处理建设工程施工合同纠纷的首要问题。本文试就建设工程施工合同效力判断规则，以及司法实践中常见的导致建设工程施工合同无效的情形进行讨论，以期对建设工程施工合同纠纷解决实务有所助益。
建设工程施工合同效力判断规则
建设工程施工合同作为民事法律行为的一种，适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第143条、第146条、第153条等关于民事法律行为生效、无效等一般性规定。根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）的规定，《民法典》第153条规定中导致合同无效的“强制性规定”限定于“效力性强制性规定”，不包括“管理性强制性规定”。
建筑业实行严格的资格准入制度，所有的参与主体和参与人员都必须取得相应的资质或资格证书，并在许可的范围内从事相关工作。同时，建设工程事关社会公共利益和公共安全，国家制定了一系列的法律、行政法规、部门规章，并出台了相当数量的政策性文件，对建设工程实施的全过程进行监管，其中不乏涉及合同效力的规定。契约自由作为近代民法的一项基本原则，强调在合同订立过程中充分尊重当事人的意思自治。国家对建设工程的规制，尤其是涉及合同效力的规定，似乎侵犯了发、承包双方缔结合同的自由，冲击了契约自由这一近代民法基本原则。但是，这种对契约自由的限制和干预，是为了保障更为广泛的社会公共秩序和公共利益的实现。因此，为了避免对契约自由的不当侵犯，国家对契约自由的限制和干预必须限定在必要的限度范围内，不得随意否定发、承包双方通过意思自治订立的合同，否则，便可能构成公权力对私权利的侵犯，或者成为不诚信当事人恶意抗辩合同无效的借口。最高人民法院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（P14）认为，导致建设工程施工合同无效的效力性强制性规定应当限定为保障建设工程质量和安全的规范和维护建筑市场公平竞争秩序的规范两类，其他诸如工程造价规范、工程资料编制规范、工程竣工结算规范等一般不影响建设工程施工合同的效力。
综上，对建设工程施工合同效力的判断，除要考虑一般民事法律行为的生效、无效要件外，还必须结合建设工程的特点及其所处行业的特殊要求和特殊规定。
建设工程施工合同无效的情形
如上所述，导致建设工程施工合同无效的效力性强制性规范限定为保障建设工程质量和安全的规范和维护建筑市场公平竞争秩序的规范两类，具体如下：
承包人未取得建筑业企业资质或超越资质承揽工程
建筑业企业资质是指人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和业绩等的总和，是企业能力和信誉的综合体现。
承包人未取得建筑业企业资质或超越资质说明承包人的人员、设备、资金、经验和管理水平与拟承揽的工程要求不匹配，无法保证建设工程的施工质量和安全。此外，在出现工程质量和安全事故后，未取得建筑业企业资质或超越资质的承包人往往也不具备承担责任的能力。因此，承包人未取得建筑业企业资质或超越资质承揽工程，违背了《建筑法》保障建设工程质量和安全的立法目的，是为法律所明确禁止的行为，由此签订的建设工程施工合同无效。
但是，由于建筑业企业资质在施工过程中是动态变化的，承包人资质缺陷的状态可能随时得到补正，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《2020年解释》）第4条规定，承包人超越资质等级承揽工程，但在竣工前取得相应资质等级，建设工程施工合同效力得以补正，使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程
借用资质（又称“挂靠”），是指单位或个人（又称“挂靠人”）以其他有资质的建筑施工企业（又称“被挂靠人”）的名义承揽工程的行为。
根据《建筑法》第26条第2款的规定，建筑施工企业不得以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，或以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质承揽工程，即法律禁止挂靠。相较于承包人未取得资质或超越资质承揽工程，没有资质的实际施工人更加无法保证建设工程的施工质量和安全，责任承担能力更弱，尤其是个人借用资质承揽工程的情形。因此，挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，同样违背了《建筑法》保障建设工程质量和安全的立法目的，同样是为法律所明确禁止的行为。
借用资质的情形下，存在两个合同关系，一是被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同，二是被挂靠人与挂靠人之间的挂靠协议。对于前者，由于被挂靠人作出的表示行为是自己承包工程并负责施工，保留的真实意思是由挂靠人实际承包工程并负责施工，其只收取固定的管理费，并不真正地负责施工。根据《民法典》第146条的规定，被挂靠人缺乏真实的意思表示，其与发包人签订的建设工程施工合同无效。对于后者，由于挂靠协议违反了法律禁止借用资质的强制性规定，当然无效。
需注意的是，对于被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同的效力，亦有观点认为，应当根据发包人对借用资质的事实是否知情来判断。如果发包人对借用资质的事实不知情，则应当优先保护善意的发包人，认定合同有效，或者给予发包人终止合同的权利。如果发包人对借用资质的事实知情，即发包人、出借资质的建筑施工企业和实际施工人进行了通谋虚假意思表示，则建设工程施工合同无效。但是，针对这一问题，司法实践尚未形成统一的观点或结论。
转包
转包，是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
根据《建筑法》第28条的规定，承包人不得将其承包的工程全部转包给他人，或者将其承包的全部建筑工程支解后以分包的名义分别转包给他人，即法律禁止转包或变相转包。数据统计表明，转包是导致建设工程质量和安全事故的最重要原因之一，违背了《建筑法》等法律的立法目的，严重危及了社会公共利益和公众安全。同时，转包属于承包人擅自变更合同的行为，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的表现，违背了发包人的意志，损害了发包人的利益。因此，现行法律对于转包行为给予了最严厉的评价，即转包行为一律无效。
违法分包
根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第1款的规定，分包分为专业工程分包（专业分包）和劳务作业分包（劳务分包）。
住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第12条和《建筑工程质量管理条例》第78条第2款列举了常见的违法分包情形。根据《2020年解释》第1条第2款的规定，承包人因违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。
违反建设工程规划审批手续
根据《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，违反建设工程规划审批手续是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容进行建设，这两种情形下的建筑都属于“违法建筑”。本质上，违反建设工程规划审批手续，就是违背了经济和社会发展、土地利用等的总体计划和安排，是对整体社会公共利益的侵害，是发、承包双方契约自由与社会公共利益保护之间的冲突，而前者价值的位阶低于后者。因此，违反建设工程规划审批手续签订的建设工程施工合同应当被认定为无效。
但是，如果建设工程施工合同所指向的建筑物实质上并未与城市规划相冲突，且在起诉前取得了建设工程规划审批手续的，价值冲突消失，根据《2020年解释》第4条的规定，建设工程施工合同的效力可以得到补正。
依法必须进行招标而未招标
招投标是建设工程施工合同订立的最主要方式，对于依法必须进行招标的项目，必须通过招标方式订立建设工程施工合同。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第3条的规定，依法必须进行招标的项目大体可以划分为两类，一是项目性质特殊，即关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目；二是项目资金来源特殊，即全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目，使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。从本质上来讲，资金来源特殊的项目，也属于关系社会公共利益、公众安全的项目。
最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）规定，交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同，属于违反效力性强制性规定。因此，对于依法必须进行招标而未招标的项目，属于违反法律的效力性强制性规定，由此签订的建设工程施工合同无效，故《2020年解释》第1条第1款将“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”作为导致建设工程施工合同无效的情形之一。
中标无效
实质性变更中标合同
结语
鉴于影响建设工程施工合同效力的强制性规定众多，且认定标准不尽统一，在司法实践中，给建设工程施工合同效力的判断带来了巨大困扰，故本文总结了建设工程施工合同效力判断的一般规则，并梳理了常见的导致建设工程施工合同无效的情形，以期对准确认定建设工程施工效力有所助益。
此外，随着建筑业“放管服”改革措施的推进，如招投标制度改革、劳务用工制度改革、建筑业企业资质改革等，给建设工程施工合同效力认定带来了深刻影响。因此，影响建设工程施工合同效力的法律法规和行业规定是动态变化的，要准确把握建设工程施工合同的效力，除需准确掌握法律法规的具体规定外，还必须紧密关注建筑业的发展和改革动态。
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