文 | 潘伟律师
建设工程质量关乎人民生命和财产安全，质量合格是建设工程投入使用的前提。但出于各种原因，发包人经常在工程未经竣工验收或者验收不合格的前提下，就擅自将工程投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《2020年解释》）第14条对发包人擅自使用未经验收的建设工程出现质量瑕疵的责任进行了规定，但对承包人是否应当在发包人擅自使用建设工程后承担工程质量保修责任没有明确规定，由此引发了发包人擅自使用后，承包人是否应当承担工程质量保修责任的争议。
本文基于传统的施工总承包模式，试就建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，承包人是否仍应承担工程质量保修责任这一问题展开讨论，具体分析如下：
一、承包人是保证建设工程质量合格的第一责任主体，出现工程质量缺陷时，原则上应由承包人承担工程质量不合格的责任
《建设工程质量管理条例》第三条规定：“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。”该条规定，明确了建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位等建设工程参与主体对工程质量的责任。
在传统施工总承包模式下，勘察单位、设计单位和工程监理单位均由建设单位聘请，对于施工总承包合同的发、承包双方而言，基于合同相对性，勘察单位、设计单位和工程监理单位对工程质量的责任均应由发包人承担。如前所述，虽然建设工程各参与主体均需对工程质量负责，但笔者认为，施工单位专门负责工程施工，是保证建设工程质量合格的第一责任主体。《2020年解释》第13条第1款规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”可知，建设单位、勘察单位、设计单位和工程监理单位仅在对工程质量缺陷有过错时才承担责任，否则应由施工单位承担工程质量不合格的责任。
二、竣工验收是发包人的法定义务，但发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程的行为并不必然会导致工程质量缺陷
竣工验收，是指建设工程施工完成后，为检查工程质量而进行的一项工作程序，是建设工程施工过程的最后一个环节。《民法典》第799条第1款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。”《建设工程质量管理条例》第16条第1款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”关于竣工验收，前述法条均使用了“应当”的表述，表明竣工验收是发包人的法定义务。
《建筑法》第61条第2款、《民法典》第799条第2款和《建设工程质量管理条例》第16条第3款规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用。《建设工程质量管理条例》第58条规定，建设单位未组织竣工验收，擅自使用的，可以责令改正，处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；造成损失的，还需依法承担赔偿责任。因此，建设单位擅自使用未经竣工验收的建设工程的行为固然违反了现行法律规定，法律亦规定了相应的后果（行政处罚）。但是，该行为不必然会导致工程质量缺陷，两者之间并无直接因果关系。
三、《2020年解释》第14条的规定缺乏上位法依据，涉嫌司法解释立法化问题
根据《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的相关规定，建设工程实行质量保修制度，由施工单位在保修期限内对保修范围的工程质量缺陷承担保修责任。保修责任是承包人的法定义务，原则上不能通过当事人的约定而免除。但是，最高人民法院（以下简称“最高院”）在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中认为：“……出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任，因为本条规定的发包人承担的质量责任范围为除地基基础工程和主体结构质量以外的所有质量问题，与前述法律规定的质量保修责任的范围是重叠的，如果承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则本条规定就失去了其意义。”
笔者认为，最高院《2020年解释》第14条和《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书对该条司法解释的再解释存在如下问题：
一是，《2020年解释》第14条规定，在发包人擅自使用建设工程的情况下，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，但未对承包人是否应当对屋顶、墙面渗漏、开裂等其他质量缺陷承担责任进行规定。笔者认为，施工单位作为保证施工质量合格的第一责任主体，如果建设单位、勘察单位、设计单位和工程监理单位对工程质量不存在过错，其应对全部质量缺陷承担责任，并不仅仅对地基基础工程和主体结构质量缺陷负责。而且，即使本条不规定，承包人也应当对地基基础工程和主体结构质量缺陷负责。故，《2020年解释》第14条将质量缺陷区分为地基基础工程和主体结构质量缺陷和其他缺陷，并分别规定不同的责任，法律依据不足，内在逻辑不自洽。
二是，根据《2020年解释》第9条第（三）项的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有之日为竣工日期，并推定工程竣工验收合格。笔者认为，工程竣工验收合格后，即进入质量保修期，承包人承担工程质量保修责任。《2020年解释》第14条免除承包人除地基基础工程和主体结构以外的质量保修责任，似与现行法律要求承包人承担保修责任的规定相冲突，涉嫌以司法解释的形式创制新的法律规定。
三是，最高院在《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》中认为，如果要求承包人对发包人擅自使用的建设工程部分仍应承担保修责任，则《2020年解释》第14条的规定就失去了意义。但是，如前所述，《2020年解释》第14条规定本身就存在着法律依据不足和内在逻辑不自洽的问题，在此情形下，以该规定本身作为说理的依据，显然理由不够充分。故，最高院《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》关于“出现发包人擅自使用建设工程的情况，承包人对发包人擅自使用部分，不应再承担质量保修责任”的结论是值得商榷的。
综上，《2020年解释》第14条的初衷是为了杜绝发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，给人民生命和财产安全造成威胁，用心良苦。但是，笔者认为，本条规定缺乏上位法依据，涉嫌司法解释立法化问题，应当予以删除或修改。
四、结语
如上分析，发包人擅自使用建设工程的过错与导致工程质量缺陷的过错并不具有一致性，司法实践中，应注意区分导致工程质量问题的原因与发包人擅自使用行为的关系，不能仅因发包人擅自使用就一概免除承包人的工程质量保修义务。换言之，即使因发包人擅自使用造成工程质量问题，也仅限于与其擅自使用有关的质量问题，与发包人使用无关的或者能够明确发包人即使不擅自使用也会出现的质量问题，仍应由承包人承担。
竣工验收是发包人的法定义务，保证建设工程质量合格是承包人的法定义务。笔者认为，发包人未经竣工验收，擅自使用建设工程的行为，仅能推定工程质量合格，工程提前进入质保期，并不应该免除承包人工程质量保修义务。例如，最高院在青海临峰房地产开发有限公司与浙江中业建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中就认为，“施工方对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。临峰公司未经竣工验收擅自使用，只是推定工程质量合格，并不能免除承包人对案涉工程质量保修义务。”
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第14条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”
2、在本文中，为避免歧义，“建设单位”与“发包人”同义
3、在本文中，为避免歧义，“施工单位”与“承包人”同义
4、最高人民法院民事审判第一庭编著，《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，第153页
5、本条指《2020年解释》第14条
6、在本文中，为避免歧义，“质量问题”与“质量缺陷”同义
7、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第9条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”
8、参见最高人民法院（2019）最高法民再166号民事判决书
