“提前公开”的利与弊

专利制度的基石之一是“公开换保护”原则，因此“公开”（publish）是专利领域非常重要的一个法律概念，它指的是将专利申请文件向公众披露的具体动作及其内容。对于中国发明专利申请而言，中国专利法给予了申请人可以请求提前公开其专利申请文件的便利。但是该制度对申请人来讲其利弊究竟如何，本文将就此展开讨论。

中国专利申请具有三种类型：发明、实用新型、外观设计，专利法对这三种类型规定了不同的公开方式：实用新型和外观设计授权后公开；发明则是先公开，审查通过后授权。是指国家知识产权局将发明专利申请请求书记载的事项和说明书摘要刊登在专利公报上，并另行全文出版发明专利申请单行本。

对于发明专利申请的公开，专利法第三十四条规定如下：

第三十四条　国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

一份发明专利申请，需要通过初步审查并公开，才可能会进入实质审查阶段，并且只有通过了实质审查才能获得授权。笔者在代理实践中发现，相当一部分国内申请人认为，十八个月的公开时间太长，严重拖延了发明专利申请的整体进程，耽误申请人获得授权的时间。

专利制度不仅在于保护专利权人的利益，更在于鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。

如前所述, “公开换保护”是专利制度的基石，因此，发明专利申请必须在审查过程先经过“公开”；而实用新型与外观设计由于不进行实质审查，其初审合格即可授权，授权同时予以公告，即“公开”。

一方面，专利文献只有被公开，公众才能够知晓专利权人的排他权针对的是哪项技术方案，该技术方案的保护范围如何，从而才能清楚选择怎样的行为，不会侵犯到专利权人所享有的合法权益。

另一方面，专利技术的公开，使得他人能够了解到技术发展的前沿动态，从而在更高基础上进一步研发和创新，避免研发资源的重复、浪费，加快整个社会的创新速度，即实现专利法的立法本意，“促进科学技术进步和经济社会发展”（专利法第一条）。

笔者在实际工作中，偶有遇到委托人提出，希望申请专利，以得到专利保护，但并不想公开其技术方案，这明显有悖于专利法“公开换保护”的理念。

前面提及，发明专利申请与实用新型和外观设计公开方式不同。那么，为什么发明专利申请不能像实用新型申请和外观设计申请一样，授权之后再公开呢？又为什么需要自申请日起满十八个月才公开呢？

国家知识产权局条法司前司长尹新天老师在《中国专利法详解》中做了清楚的解答。

针对第一个问题，答案是：发明专利申请要经过实质审查，审查周期较长（往往需要几年），如果等到实质审查结束再公开发明专利申请的内容，可能会造成对同一研究课题的重复投资、重复研究，因此，对于发明专利申请，采取授权之前予以公开的制度。

针对第二个问题，原因有以下两点：

第一点，也是最重要的一点，申请人在外国首次提出申请的，可以享有12个月的优先权期限，其有可能在期限届满前提出中国申请，同时考虑到国家知识产权局进行初步审查、公布前的准备工作所需要的时间，因此，自申请人起满十八个月公布，较为可行。

第二，世界上大多数国家采用的做法均是十八个月公开，实践证明该期限比较合理。

其实，十八个月公开，也体现了对申请人的保护。可能很多申请人会表示不解：“十八个月”的规定明明严重影响了发明专利的审查进程，怎么又是对申请人的保护呢？

这是因为，“公开”也是一把双刃剑，发明专利申请过早公开有可能会对申请人的利益造成损害。根据专利法的规定，发明专利申请在公开之前，申请人是可以随时撤回其申请的。如果撤回，那么已公开和未公开的法律效果可谓天壤之别。未公开的话，该技术方案仍可作为技术秘密保护，或者还可继续改进之后重新申请，特别是之前的专利撰写失误的情况下，通过重新申请，可以获得更为稳定的专利权，或者获得保护范围更适当的专利权。如果已经公开，则公开的技术方案作为现有技术，就进入了公有领域（在下文“提前公开”弊端会详细介绍）。

发明专利申请的申请人可以依据中国专利法第三十四条的规定，请求提早公布其专利申请。“提前公开”的最大好处在于，可以将发明专利申请进入实质审查程序的时间大大提前，不需要再等待18个月才公布并进入实质审查阶段，而是可以提早至（自申请日起算）3-6个月即可公布，并进入实质审查阶段。显然，这使得发明专利申请的总体审查时间能够缩短一年以上。

因此，提前公开最大的好处在于发明专利申请可以尽早进行实质审查，以便尽早获得授权。例如，申请人有时需要尽快获得专利权，以配合其他工作，比如，评高新技术企业、项目实施要求、应合作方要求、应经销商要求等等。再如，对于发明人而言，需要评职称或者减刑等等。

总之，“提前公开”的主要益处在于，能够加快发明专利申请的整体审查进程。

“提前公开”的一大弊端在于，使得发明专利申请文件中所记载的技术方案过早地公之于众，即过早地进入现有技术领域。这有可能对申请人后续的专利工作带来很大困扰和不利。

下面以两个实例来说明：

案例1

申请人在某年1月向国家知识产权局递交了中国发明专利申请A，其中记载并要求保护技术方案X，技术方案X包含了技术特征a、b、c、d、e，并在递交发明专利申请A时，要求了提前公布该申请。

申请人在随后的研发工作中发现，将技术方案X中的技术特征d和e删去，反而会得到更好的技术效果。而且，这项技术是该企业一项核心技术，该企业的相关产品还会出口到海外。

随后，申请人在当年下半年与笔者取得了联系，希望以中国申请A为优先权，递交PCT国际申请B，以便该项专利申请未来可以进入到其海外市场目标国家。同时，申请人提出希望PCT申请B保护仅包含技术特征a、b、c的技术方案Y，而无需保护技术方案X，因为申请人通过论证后确认，未来的产品将不会采用技术方案X，而仅采用技术方案Y。

但很不幸的是，在申请人联系笔者时，由于申请中国发明专利申请A时，申请人提出了“请求早日公布该专利申请”，该中国发明专利申请A已经处于公开状态。那么也就是说，包含了技术特征a、b、c、d、e的技术方案X已进入了现有技术领域。

对于申请人后来发现的最佳技术方案Y而言，如果该方案Y并未记载在中国发明专利申请A中，那么即便PCT国际申请B要求了中国发明申请A的优先权，但是该方案Y也无法享受中国发明申请A的优先权。如此，由于中国发明申请A的内容已经成为现有技术，那么中国发明申请A将有可能会对PCT申请B的创造性评价带来很大威胁。

由以上案例可见，如果发明申请提前公开，将导致该申请中记载的内容过早进入现有技术领域，那么一旦申请人后续想修改要求保护的技术方案，那么就有可能出现在后申请既无法享受在先申请的优先权，而在先申请又可以作为现有技术来评价在后申请创造性的窘迫局面。

在此，笔者建议，在对某项技术进行持续研发的过程中，申请人在递交专利申请时，需要慎重考虑是否请求提前公布发明专利申请，以免对未来的专利布局带来不利影响。

案例2

申请人在研发一整套系统的过程中，随着研发工作的推进，先行对于其中的一个模块M申请了中国发明专利申请C，并且要求了提前公布该申请。由于该模块M在工作状态下会与系统中的其他模块进行交互，因此为了满足充分公开的要求，在发明专利申请C中同时还记载了其他一些模块的特征。

随后，申请人找到笔者，希望对该系统中的其他模块进行专利布局。在沟通中笔者了解到，十分幸运的是，此时距离发明专利申请C的申请日时间并不长，因此发明专利申请C还未公开。如果发明专利申请C此时已经公开，那么其中所记载的与模块M相关的其他模块的技术特征，将成为现有技术，并很有可能会影响到后续布局的其他专利申请的授权前景。

鉴于上述情况，笔者立即与申请人进行紧锣密鼓的专利布局与专利申请工作，赶在发明专利申请C公开之前，递交了其他相关的专利申请。在此说明，更谨慎或更妥当的做法是，以发明专利申请C作为优先权重新提交发明专利申请C’或者撤回发明专利申请C重新提交。该案申请人出于一些考虑，并未采取优先权的方式以及撤回申请的方式，而是选择于在前申请公开之前，递交了其他相关专利申请。

由该案例可以看出，如果申请人研发的设备、系统往往可能会产生数件专利申请，且该数件专利申请往往相互关联，但是这些专利申请的申请日可能有先有后，那么此时应慎重考虑是否请求提前公布发明专利申请，以免在先申请并公开的技术内容对在后申请的专利申请的授权产生影响。