文｜朱鹏泽律师
前 言
建设工程司法鉴定是指依法取得工程司法鉴定资格的鉴定机构和鉴定人受司法机关或当事人委托对涉诉活动中建设工程质量、造价、工期、灾损等专门性问题在诉讼中的鉴别、判断。建工司法鉴定目前在立法层面，缺少统一的的规范性标准，各级法院在司法实践中也缺乏明确方法和指引，从而引发诸多争议。
一、问题提出
建设单位与施工单位之间约定了工程造价结算的计价基础和下浮比例，发生争议后，双方申请对工程造价进行司法鉴定，在司法鉴定机构作出工程造价结论后，是否仍能够适用原合同约定的比例进行下浮？
二、司法实践
目前司法实践中存在两种观点
一种观点认为：因为鉴定机构关于工程造价的鉴定结论是依据合同约定的计价方式得出，那么关于造价下浮比例的合同约定亦适用于鉴定确定的工程造价，故应当按合同约定进行下浮
相关支持案例：封智高、江西吉安鼎基实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事案（(2020)最高法民申1639号）：封智高主张原判决以备案合同1、备案合同2作为工程造价的结算依据后进行适当调减违反了法律原则和立法原意，但其并未在再审申请中说明该调减具体数额为多少，以及对其造成的具体损失数额。即使备案合同1、备案合同2未约定套用定额再下浮，但本案具体工程造价仍是经由鉴定意见所确定，根据其所提供的鉴定意见复印件，其中也明确“按照公开招标目的要求，也应按定额计算后再下浮相应点数”。若封智高对该鉴定意见不服，可向原审法院申请重新鉴定。在其未证明有新的鉴定意见时，原判决采纳该份鉴定意见所认定的套用定额再下浮的价款，并无不当。
另一种观点认为：在司法实践中建工案件涉及鉴定的，大部分工程量、计价方式约定不明，司法鉴定时鉴定机构多按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价，实质上已经改变了结算方式，下浮比例失去了适用的前提，所以造价结论不予下浮。
相关支持案例：在《最高院民一庭关于建工类案件 11 个问题的实务解答》天娱公司飞翔公司建设工程合同纠纷案中，最高院认为：依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条第一款，当事人对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款的约定属于建设工程施工合同的实质性内容，而工程造价下浮率关系到工程价款的结算，也属于合同的实质性内容。在案涉工程造价鉴定不按照二类工程标准取费后，原合同中约定的下浮率已失去计价基础。此时，如果还要对工程造价进行下浮，则应由当事人另行约定下浮率标准且该标准须取得各方一致同意。
在(2020)最高法民终337号判决中，最高人民法院认为：关于工程价款如何确定的问题。（1）工程总造价是否应当下浮5%。福建九鼎认为其5%的让利承诺是基于固定包干价作出的，鉴定机构按实际工程量的金额得出造价，改变计价基础，不应下浮5%。本院认为，该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提条件为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴定确定工程价款，改变了下浮合意的前提条件，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
三、法律规定
在立法层面，目前尚未对上述问题作出统一的规范性标准，司法实践中法院也各持观点，部分省高院发布的工作指引对此问题有所涉及，如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第二十九条：对于工程造价鉴定标准和方法，根据《建设工程司法解释》第十六条的规定处理。对于工程变更、增加项目的工程价款，合同或者签证单有约定的，按照约定；合同没有约定，采用固定单价合同的，按招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的价格计算，计价清单中无相同项目或可套用项目的，按照合同签订时工程所在地建设行政主管部门发布的计价办法计价，并按计价清单体现的让利率折算；采用可调价合同按实结算的，按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价。
四、笔者观点
笔者认为，合同结算条款中关于下浮比例的约定是否适用于鉴定结论，需根据合同种类、合同中关于计价方式的约定、鉴定机构鉴定依据以及公平原则等综合认定。
法院在确定鉴定依据时，需遵守“从约性”原则。首先需根据合同约定或双方真实意思表示确定计价方法（如定额计价、工程量清单计价、成本加酬金计价等）与计价标准，在确定计价方式与标准的情形下需向鉴定机构释明。鉴定机构依据合同约定作出的鉴定结论需要按约定的下浮比例下浮。
如果合同计价方法与标准不明，鉴定机构按照合同履行期间工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准计价得出鉴定结论，因其采用的新的定额与信息价，计价方式改变后，下浮比例丧失主张的基础，不应当下浮。且从公平原则考虑，采用工程所在地计价标准得出的结论能较真实反映工程实际造价，如果另行调低，有失公允。
对于总价合同范围外新增工程量以及单价合同漏项、变更部分工程鉴定时，应当遵循合同约定，合同对变更、新增项未约定的，可参照合同清单中相同项目或可套用项目的价格计算，变更、新增项也应该参照合同下浮比例的约定进行下浮。
五、结 语
鉴定依据与方法是法律适用问题，属于法院职权范围，鉴定方法、依据不同，鉴定结论也会千差万别，所以在工程鉴定时，律师可发挥更多主观能动性，提前与法院沟通确定鉴定依据、工程量计量方法、工程定额、工程价款调整、工程签证款、工程索赔款等问题，以作出更有利于委托方的鉴定意见。
