文 ｜ 匡令清、朱鹏泽、苏舟
引言：
2021年7月13日，由住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会（含原国家发展计划委员会、原国家计划委员会）、公安部、自然资源部、国家税务总局、国家市场监督管理总局、中国银行保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室八个部门联合发布了《住房和城乡建设部等8部门关于持续整治规范房地产市场秩序的通知》（建房[2021]55号）（以下简称“55号文”），力争用三年左右的时间，实现房地产市场秩序明显好转。55号文将房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务四个方面作为整治重点领域，整治环节基本覆盖从房地产开发环节到存量房屋管理的房地产市场主要领域。55号文的发布，意味着近年来政府主管部门对于房地产市场的阶段性联合整治进入深水区，也意味着传统的房地产开发企业将面临着更为常态化的合规风险。
乾成不动产团队特设房地产合规专题，根据55号文从持续整治的四大领域的具体情形出发，梳理出传统房地产开发企业可能面临的民事法律风险和行政法律风险，以供相关主体参考和防范。
本合规专题一共分为四个板块：房地产开发、房屋买卖、住房租赁、物业服务。其中“房地产开发”板块一共分为五种情形：一、房地产开发企业违法违规开工建设；二、未按施工图设计文件开发建设；三、未按房屋买卖合同约定如期交付；四、房屋渗漏、开裂、空鼓等质量问题突出；五、未按完整居住社区建设标准建设配套设施。
本期主题为第一部分“房地产开发”中的第二种情形：未按施工图设计文件开发建设。未按照施工图设计文件开发建设会影响工程项目的质量，工程造价等。我们将从如下几方面具体分析成因及后果，并提出合规建议。
一、施工图设计文件的概念及作用
二、未按施工图设计文件开发建设的情形
三、未按施工图设计文件开发建设的法律后果
四、合规建议
五、结语
一、施工图设计文件的概念及作用
施工图设计在建筑学里是指：把设计意图更具体、更确切地表达出来，绘成能据以进行施工的蓝图。这一阶段工作主要是将施工蓝图作为施工制作的依据，它是设计和施工工作开展的桥梁。
根据《建设工程勘察设计管理条例（2017修订）》第二十六条：编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。
二、未按施工图设计文件开发建设的情形
（一）施工方擅自修改施工设计图纸
1.施工方低价中标后，为了节约成本，擅自更改施工图设计的技术参数、降低结构性能指标或者未按设计规范用料。
2.施工方为了做高成本，增加利润，私自变更施工图纸并通过签证的形式要求建设单位增加工程量及工程造价。
（二）房地产企业指令变更施工设计图纸
1.房地产企业为了加快建设进度，边勘察、边设计、边施工（三边工程），施工图设计未完成并过审前，施工单位已经进场施工，三边工程在施工过程中具有不可预见性、随意性较大的特征，会出现后期施工图纸与经建设部门审查或备案施工图相差较大的情形。
2.房地产企业为了增加利润，私自更改施工图纸，例如：增加建筑容积率，更改建筑户型，减少绿化率、配套设施，违建、多建等。
3.房地产企业为了节约成本，更改施工图设计方案，降低性能指标（如：结构材料性能指标、混凝土强度等级、砌体种类及强度等级等等），明示或暗示施工方使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备等。
（三）设计指标、工程量增减导致施工图的变更
1.上级行业行政主管部门规范或国家政策变化引起的施工图设计指标的变更。
2．勘察的地形、地貌、地质构造等情况与实际地质情况存在偏差，导致后期施工设计图调整的情形。
3．不可预见自然因素和工程外部环境变化导致工程变更。比如因为地震、雪山融化、洪水等地质灾害，或者施工过程中发现古墓、文物等造成的施工图调整。
4.工程设计中的缺陷、漏项、新增引起的施工图变更。
三、未按施工图设计文件开发建设的法律后果
根据《建设工程勘察设计管理条例（2017修订）》第三十三条：施工图设计文件审查机构应当对房屋建筑工程、市政基础设施工程施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查……施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。根据《建设工程质量管理条例》第十一条：施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。未按施工图设计文件开发建设的法律后果包括行政责任与民事责任两部分。
（一）行政责任
《建筑法》第七十二条、第七十二条、七十四条分别规定了建设单位、施工单位未按图施工的行政责任（责令改正，处以罚款、停业整顿、降低资质等级或者吊销资质证书等）。
《建设工程质量管理条例》第五十六条明确规定：施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款。
相关案例：河北石廉建设工程有限公司未按工程设计图纸施工案(石矿综执南罚字[2021]第013号)。该企业在石家庄市建设的三联公馆项目，外墙保温材料厚度不符合设计图纸要求，其行为违反了《建设工程质量管理条例》第28条的规定。依据《建设工程质量管理条例》第64条的规定，石家庄市井陉矿区城市管理综合行政执法局对其作出罚款4240元的行政处罚。
（二）民事责任
1．如果由于施工方单方原因未按图施工的，房地产开发企业或者监理方均有权要求其限期整改或重做，施工方就擅自未按图纸施工部分无权主张合同价款，房地产开发企业也可追究其违约责任。
相关案例：中国城市建设控股集团吉林投资有限公司、中航长城大地建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（[2019] 最高法民终340号）。
该案中，最高院认为：就该确认单载明内容来看，其包括了以下四方面内容：其一，案涉扣款的工程量为中航公司擅自未按图纸施工部分；其二，中航公司已经同意对擅自未按图纸施工部分的扣款……据此，应认定中城公司与中航公司就中航公司擅自未按图纸施工部分款项应予扣款已经达成合意，并确定了扣款数额。
裁判要点：承包方未按施工图纸进行施工的部分工程，如无未经建设单位同意，对于该部分的工程款项，应当在工程总价中对该部分价款予以扣除。
2. 如果房地产开发企业要求施工方使用未经审查合格的、错误的施工图纸或单方指令要求施工方不按图施工的，由房地产开发企业承担主要责任，施工方存在过错或者明知未按图施工可能导致不利后果仍继续施工的也应该承担部分责任。
相关案例：关亚彬与吉林万利房地产开发有限公司、吉林神华商业城有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（[2018]吉02民初69号）
该案中，最高院认为：根据《建设工程质量管理条例》第十一条规定，施工图纸未经审查合格，不得使用。案涉施工图纸的正式出图时间为2013年11月。万利公司和神华公司作为发包方将未经审查合格的图纸提前交由关亚彬施工使用，是导致案涉已完工程与正式图纸不完全相符的根源所在，故发包方应当对案涉工程出现质量问题的修复损失承担主要责任。
裁判要点：发包人未提供经审查合格的图纸以及提供图纸不合格，发生质量问题时应承担主要责任。
3.如果由于政策变更、工程环境改变、以及部分工作增减、完善导致的合理变更，施工图无法按照建设部门过审或备案图纸施工的，房地产开发企业与施工方一般无需承担行政责任以及民事违约责任。
《建筑法》第七十四条规定未按图施工的行政责任是基于房地产开发企业与施工方为了偷工减料，降低造价故意不按照建设主管部门过审的图纸施工。施工过程中因客观环境变化，对施工图设计的补充、优化、完善导致的设计变更较为常见，如果变更具有合理性，一般无需承担行政责任。房地产开发企业或施工方有权提出施工图设计的变更，对于变更导致工程量的增减，双方另行达成结算协议即可，除非合同专门约定，一般双方均无需承担违约责任。
四、合规建议
55号文单独将未按施工图设计文件开发建设作为房地产行业整治的重点工作部署，所以房地产企业在开发建设中需更加注重该方面的企业合规。
（一）严格遵循“先勘察设计，后施工”的原则。“三边工程”违背了建设基本程序，会造成工程工期，工程质量的不确定，具有很大的危害性，属于国家重点整治对象。
（二）严格把控设计关，房地产企业通过招投标程序选取专业、正规的设计院，在设计前做好勘察和设计之间的工作交接，准备详细的设计任务书，以及其他设计所需文件，以政府的审查文件为指导，做到方案设计、初步设计（扩初设计）、施工图设计层层深化，层层把关。
（三）注重施工图会审和施工配合环节，在开工前组织施工方、设计方、监理方进行设计图纸交底，设计单位和施工单位信息不对称，对同一问题的理解大相径庭，会造成施工过程脱离设计方案的不利局面。在施工配合阶段也需要设计院设计师的专业解答，所以作为业主方，应该积极协调，避免设计、施工两层皮。
（四）房地产开发企业应该把控施工环节中的设计变更，严格控制施工方提交的设计变更签证，如果施工企业提出变更方案，要及时与设计单位以及专家组织论证，做到非不必要不变更。
（五）政策、设计指标、后期工程增减导致的施工图设计变更，房地产开发企业应及时向建设行政主管部门报备修改的施工图，施工设计方案变更后也应该就变更的工程量、工程价款与施工方达成协议。
五、结语
对于施工图设计文件的合规审查，法律规定和政策有逐步从“事前主管部门审批制”，往“当事人自行承诺负责制”发展的趋势。住建部于2018年12月29日又一次修订《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》，提出“逐步推行以政府购买服务方式开展施工图设计文件审查”，目前部分省份如广东、山西、南京等地已经逐步取消施工图审查，实行告知承诺制。2021年10月8日，国务院发布《国务院关于同意在北京市暂时调整实施有关行政法规和经国务院批准的部门规章规定的批复》，其中“允许北京市探索取消施工图审查或者缩小审查范围，实施告知承诺制和设计人员终身负责制等工程建设领域审批制度改革”，此文件发布标志着北京市取消施工图审查改革开始破冰，也是我国建工领域审批制改革逐步推广的标志；在这种背景下，施工图设计文件的合规审查方式也将随之调整。
