民法典下商品房预约合同相关法律问题探析 ——北京某房地产开发有限公司与罗某商品房预约合同纠纷案

2010年9月30日，北京某房地产开发有限公司（以下简称“房地产公司”）作为出卖人与罗某作为认购人签订《北京市商品房认购书》（以下简称“认购书”），约定由罗某认购房地产公司开发的商业用房一套，建筑面积3148.27平方米，总房价款为5442.69万元，付款方式为贷款。《认购书》签订当日，罗某支付300万元认购金及部分购房款413.09万元。

2010年12月30日，房地产公司作为甲方，罗某作为乙方签订《补充协议》，约定：甲方应提前30天通知乙方签署网签合同。如因甲方原因于2013年1月1日前，仍无法满足乙方正式签署网签合同的条件，则视为甲方违约，即甲方自2013年1月1日开始，按日计算向买受人支付乙方实际交纳款项713.09万元的万分之三的违约金，如违约时间超过30日，则乙方有权退房。

上述协议签订后，因房地产公司原因无法办理网签，至2017年3月26日北京市住房和城乡建设委员会发布《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》，罗某已不具备《认购书》、《补充协议》约定的商品房购买资格。

本案双方均向法院提出诉求：房地产公司主张解除认购书及补充协议；罗某主张解除认购书及补充协议、房地产公司返还购房款413.09万元并双倍返还定金共计600万元、赔偿罗某房屋差价损失6636.388万元。

一审裁判分析：关于认购书及补充协议系本约还是预约的问题。因涉案《认购书》并不完全具备《商品房销售管理办法》第16条规定的内容。《认购书》仅就定金及作为签订网签合同前提的413.09万元款项支付时间进行约定，而支付首付房款、办理房屋贷款、房屋交付的时间及交付使用条件均不明确，造成现实中无法履行。《补充协议》亦未能就前述《认购书》中未能明确的相关条款内容进一步达成约定。本案双方当事人基于《认购书》、《补充协议》形成的法律关系应为预约合同法律关系。

关于罗某主张的双倍返还300万元定金的问题。涉案《认购书》及《补充协议》未能继续履行的原因系房地产公司未能如期完成房屋配套教育设施所致，故涉案房屋未能及时办理产权证书并进行网签的原因在于房地产公司一方，房地产公司应就此承担相应责任。罗某主张房地产公司双倍返还定金共计600万元的诉请于法有据，法院予以支持。

关于罗某主张的房屋差价损失问题。在双方之间合同关系被定性为预约合同的前提下，本案合同解除导致的后果应为罗某一方丧失签订正式商品房买卖合同的机会，房屋的增值损失并非其必然损失。本案在判决房地产公司双倍返还定金的情形下，房屋差价损失的诉讼请求于法无据，应予以驳回。

二审裁判分析：预约与本约的区分应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需订立本约即可强制履行等因素加以确定。当事人签订的认购书及补充协议无论从当事人意思表示及合同是否能够强制履行两方面分析均无法认定为本约。鉴于双方均同意解除上述预约合同，而解除预约合同导致买受人丧失正式签订商品房买卖合同的机会，房屋的增值损失并非其必然损失，不予支持。二审维持原判。

（一）预约合同与本约合同的识别

随着经济的快速发展，商业交易模式也日趋复杂，从意向磋商、签订预约合同、再到签订本约合同，当事人之间的交易模式客观上需经历这三个阶段。由于预约合同的表现形式具有多样性、灵活性等特点，使得预约合同与本约合同极易混淆，给司法实践造成困扰。因此，如何区分预约与本约具有重要意义。根据过往裁判思路来看，主要有以下参考标准：

1、审查预约合同内容。

在商品房买卖纠纷中，司法实践存在以协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容为标准判断当事人签订的认购、订购、预订等协议是否属于预约合同，但是否将《商品房销售管理办法》第16条规定的全部内容作为识别本约合同的标准还存在分歧。如果预约合同中对房屋面积、位置、房屋总价、支付方式、交房时间等有明确约定，即具备了商品房买卖合同的主要条款，此类预约无需另行签订本约合同即可履行，则应认定为本约合同。如果机械地将必须完全具备《商品房销售管理办法》第16条规定的共计13项内容作为识别标准，严重脱离现实生活中的实际情况，违背当事人的真实意思，易引发道德风险。

2、探求当事人真实意思表示。《民法典》第495条第1款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”根据《民法典》之规定，预约合同是指约定于将来一定期限内订立本约合同的合同。从上述法律规定看，预约合同通常以认购书、订购书、预订书等为表现形式，但在判断当事人之间订立的合同系预约还是本约，不能仅根据合同名称识别，应将当事人的意思表示作为根本判断标准，司法实践中应当结合协议的具体内容、当事人的履行情况等事实进一步探寻当事人的真实意思是否为在将来订立一个新的合同。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。

3、预约合同能否强制履行。

如果预约合同具备商品房买卖合同的主要条款，能够确定房屋具体位置、面积、总价款、支付方式、交房时间等内容，且买方并非仅支付少量认购金或意向定金，而是支付了大部分购房款甚至付清全款，此时，预约合同完全可以实际履行，应认定为本约合同。但有一点需要说明，不能仅以买方已履行大部分或全部付款义务进行判断，最关键的是要结合具体条款内容判断预约合同是否具备强制履行的条件，如果不能强制履行，即使买方完全履行付款义务，也不能认定为本约合同。

（二）商品房预约合同违约责任的性质

1、预约合同具有独立性，可适用民法典合同编关于违约责任的一般规定。

首先，民法典进一步明确了预约合同的独立性，但就预约合同违约责任的具体形态并未明确。既然预约合同是一种独立的合同，就应当适用关于合同的一般违约责任之规定。《民法典》关于违约责任法律效果的一般规定包括继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬以及定金罚则等形态。对于商品房预约合同而言，合同签订的目的是为了锁定交易机会进而缔结本约，故修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等形态不能适用。

其次，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“买卖合同司法解释”）第2条规定的预约合同违约后果包括承担预约合同违约责任与解除预约合同并赔偿损害两种，而《民法典》仅规定了承担违约责任一种，是否说明在民法典规定下守约方无法主张解除预约合同？答案是否定的。因为预约合同是一种独立合同，如果当事人对解除合同未有事先约定，守约方当然可以适用《民法典》第563条关于法定解除合同的规定，在一方违反预约合同约定时依法行使合同解除权。

第三，根据意思自治原理，预约合同对于违约责任有明确约定的，应当尊重当事人的真实意思表示，优先适用约定的违约责任。

2、违反预约合同应承担违约责任，而非缔约过失责任。

缔约过失责任指的是当事人负有诚信义务限制下的先合同义务，其保护的是当事人在订立合同的磋商过程中产生的合理信赖利益，而违约责任是指当事人在合同成立后与合同失效前的时间段中违反合同义务而导致的应当承担的法律责任。违反预约合同应承担违约责任而不是缔约过失责任的基础在于其是一种独立合同，其目的是为了缔结本约，并非仅仅促成磋商，否则设置预约合同制度的法律价值微乎其微，其价值追求亦以适当强化当事人责任意识，引导谨慎缔约为要义。

3、违反预约合同，一般不能要求违约方承担强制履行责任。

预约合同违约最大的损害是无法签订本约进而导致守约方丧失交易机会，一般不能强制违约方履行本约。我国商品房预约合同不具有可以直接强制缔约或强制履行责任的法律基础，属于《民法典》第580条规定中不能请求强制履行的情形。但如果商品房预约合同在实质内容上已经具备本约合同成立、生效的法律要件，那么此预约合同应该视为本约，可以认定当事人之间已经形成商品房买卖关系，一方违约，另一方可请求继续履行合同。

（三）商品房预约合同违约责任的范围

1、定金或违约金

预约合同是一种独立的合同，当然适用民法典合同编关于违约责任的一般规定。《民法典》第585条、第586条、第587条、第588条关于违约金、定金担保、定金罚则及违约金与定金竞合时的责任的规定也当然适用。当商品房买卖预约合同双方当事人在预约合同中约定了违约金及定金时，一方违约，另一方可依据预约合同的条款约定，选择主张违约方承担违约金或双倍返还定金。

2、解除预约合同

根据《民法典》第563条关于法定解除权的规定，对于一方违反预约合同之约定，守约方可依法行使合同解除权。

3、损害赔偿

（1）直接损失赔偿

一般情况下，因一方违约致使预约合同目的无法实现，商品房预约合同被解除后，守约方可以根据《民法典》第566条关于合同解除后果的相关规定，主张赔偿直接损失。

（2）信赖利益损失赔偿

信赖利益赔偿是使守约方的处境回到合同（未信赖允诺）前，即赔偿所谓的消极损失（成本费用支出等）。预约合同相较于本约合同而言相当于本约合同签订前的磋商洽谈,是基于信赖利益而产生的订立合同的行为,违反预约客观上导致守约人因信赖而丧失了购买同类商品房的机会。因此，违反预约合同的损失一般应为信赖利益损失。司法时实践中，对于信赖利益损失金额的确定应结合守约方实际履行金额、违约方的过错程度、违约方的获利情况等因素综合判断。

（3）履行利益损失赔偿

履行利益，是指合同有效成立，债务人依约履行债权人所能获得的利益。通常认为，履行利益赔偿使守约方之处境与合同得到履行后相同，守约方可以获得其所期望的将来差价利益，即赔偿所谓的积极损失（利润）。违反商品房预约合同即丧失缔结本约合同的机会，订立本约合同的目的无法实现，本约合同是确认双方关于商品房买卖具体权利义务关系的协议，必须包括能够实际履行的相关条款，既然无法订立本约合同，那么也就不能要求违约方按照本约合同的约定承担履行利益的赔偿责任。

具体到本案而言，有以下三点需进一步说明：

第一，关于本案案由的问题。本案一审法院以商品房预售合同纠纷立案，作为房地产公司的代理方，我们主张本案案由系商品房预约合同纠纷。案由的确定实际上涉及预约与本约的认定问题，这是影响本案审理走向的关键点。本案一、二审法院均认为双方签订的认购书及补充协议系预约合同，但对预约合同的认定标准略有不同。

关于预约合同的认定标准。一审法院以协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条之内容及能否强制履行相结合的标准进行判断。一审法院认为涉案《认购书》并不完全具备《商品房销售管理办法》第16条规定的内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条之规定无法认定为本约合同。另外，从协议约定内容看，无法确定支付首付房款、办理房屋贷款、房屋交付时间及交付使用条件，在双方未签订正式购房合同的情形下，造成现实中无法履行的情况。因此，认定本案认购书及补充协议为预约合同。

二审法院以当事人真实意思表示与能否强制履行相结合的标准判断。二审法院认为预约与本约的区分应当根据当事人在合同中的意思表示加以确定。当事人的意思表示不明确或有争议时，应当通过考察合同内容是否包含合同成立的要素，以及合同内容是否确定到无需订立本约即可强制履行等因素加以确定。

第二，关于本案损害赔偿范围的问题。一、二审法院对于损害赔偿的裁判思路保持一致。本案判决房地产公司返还罗某购房款是基于对罗某直接损失的赔偿，判决房地产公司双倍返还罗某定金共计600万元是基于房地产公司的违约行为及过错程度导致罗某丧失缔结本约的机会进而给罗某造成的信赖利益损失的赔偿。一、二审法院对于罗某关于房屋差价损失的诉请均未支持。罗某要求赔偿房屋差价损失实际是要求房地产公司承担履行利益损失。本案未支持房屋差价损失的原因笔者认为有以下几点：首先，双方签订的认购书及补充协议系预约合同性质，不具备强制履行的条件，且从罗某履行情况看，其实际付款金额仅为713.09万元，而房屋总价为5442.69万元，其并未履行主要付款义务；其次，罗某自2010年12月30日签订补充协议时即对涉案房产长期无法取得产权证的事实知晓，但未采取任何防止损失扩大的措施，本身也有过错；第三，涉案房屋无法完成网签系房地产公司违约，但造成房屋不能交付的根本原因系2017年北京市出台的商业项目限购政策，此政策的出台当事人双方均无法预见；第四，房地产公司并未将涉案房产出租或自用，始终处于闲置状态，也就是说违约方并未因违约行为获利，判决双倍返还罗某定金共计600万元足以弥补罗某的损失。

第三，关于本案解除协议的问题。罗某在一审的诉请为继续履行认购书及补充协议，并不同意解除上述协议。在法院释明下，罗某变更诉讼请求同意解除。假设罗某坚持履行相关协议的诉请，因罗某丧失购房资格致使合同目的无法实现，法院依然可以根据法定解除的规定判决解除。