消亡中的单主体规则---以命运多舛的Akamai案为视角

发布日期：2021-12-20 浏览次数：128

按语：关于如何写案例评析，我认为，必须把判决书精读至少五遍，第一遍要get裁判要旨或亮点，第二遍要读懂说理或推理过程，第三遍要欣赏裁判美学，第四遍要梳理relevant or similar cases，第五遍要识别判决的局限性或疏漏，看看哪些地方值得借鉴。今天的案例评析是我写作历史上的一座高峰，投入了一百多个小时，相关的美国判决读了近二十篇，有的判决读了八九遍，纵使如此，仍感觉其中有些问题不甚明了，或许N年后修为臻于化境时方能大彻大悟。Akamai案是美国关于多主体方法专利侵权的最经典案例，藉由一轮又一轮的上诉和发回重审，对专利侵权理论和体系进行了深度检讨和优化重构，单主体规则（single entity rule）借此名声大噪，相应地，多主体方法专利的侵权定性和权利要求的单侧/多侧撰写方式也一时间成为业内人士津津乐道的话题。本文梳理相关案例，一为理顺多主体方法专利侵权的发展脉络，澄清错误认识；二为重构中国专利直接和间接侵权体系提供可资借鉴的视角。

Akamai案是美国关于多主体方法专利侵权的最经典案例，藉由一轮又一轮的上诉和发回重审，对专利侵权理论和体系进行了深度检讨和优化重构，单主体规则（single entity rule）借此名声大噪，相应地，多主体方法专利的侵权定性和权利要求的单侧/多侧撰写方式也一时间成为业内人士津津乐道的话题。本文梳理相关案例，一为理顺多主体方法专利侵权的发展脉络，澄清错误认识；二为重构中国专利直接和间接侵权体系提供可资借鉴的视角。

一、何为单主体规则？

二、命运多舛的Akamai案：一切皆因单主体规则

（一）地区法院第一季（陪审团认定侵权，法官改判不侵权）

（二）上诉法院第一季（三人合议，认定不侵权）

（三）上诉法院第二季（全席审理，改判诱导侵权）

（四）最高法院提审（认定不构成诱导侵权）

（五）上诉法院第三季（三人合议，认定不构成直接侵权）

（六）上诉法院第四季（全席审理，认定构成直接侵权）

（七）上诉法院第五季（三人合议，认定构成直接侵权）

（八）最高法院拒绝提审（确认规则无误）

（九）剧终：

地区法院第二季（认定构成直接侵权，判赔）

三、后Akamai时代：单主体规则逐渐走向消亡

（一）Eli Lilly v. Teva案

（二）Travel Sentry v. Tropp案

（三）小结：

单主体规则已经名存实亡

四、观察、分析和思考

（一）名不符实的单主体规则现在应退出历史舞台

（二）专利保护政策不允许类型歧视

（三）单主体规则不是全面覆盖原则的适用前提

（四）单侧撰写是根本解决之道or伪命题？

（五）divided/joint infringement已被明确纳入直接侵权范畴

五、结束语

一、何为单主体规则？

单主体规则是美国法院针对方法专利的divided/joint infringement【divided（分工）侧重个体观察，joint（协作）侧重整体视角，很像我们所说的分工与协作的关系，在美国divided infringement和joint infringement可以互换使用】创设的，不适用于产品专利。对此，Akamai案上诉法院第二季判决书讲得很清楚：

分工协作式侵权问题通常仅出现在方法专利中。当权利要求指向产品或设备时，总会出现直接侵权的场景，因为安装最后一个部件的实体完成了专利技术方案的拼图，成为了直接侵权者。但是就方法专利而言，当事人通常可以在他们之间进行分工协作，一起完成专利方法全部步骤的实施。实际上，对于一些特定的方法而言，这是自然而然的实现方式，今天摆在我们面前的案子就是这样的。

关于单主体规则，美国法院从一正一反两个角度有两种表述，实质内容相同：

---direct infringement requires a single party to perform every step of a claimed method【直接侵权需要单一主体实施（下位概念是“执行”）专利方法的全部步骤】

---direct infringement cannot be found when no single entity performs all of the claimed steps of the patent【如果没有单一主体实施专利方法的全部步骤，则不可认定直接侵权】

单主体规则肇始于CAFC的BMC案（2007年9月20日判决，合议庭成员为Rader、Gajarsa和Prost）和Muniauction案（2008年7月14日判决，合议庭成员为Gajarsa、Plager和Prost）。但实际上，这两个案子的单主体规则并不纯粹，而是放宽为多主体情形下一个主体对其他主体的控制/指使（合同约定或委托代理），即：被告实施专利方法的一些步骤，控制或指使（control or direct）第三方实施剩余步骤。

在此之前，美国法院判定直接侵权并没有引入主体的限制，只要满足全面覆盖原则即可（当然要排除掉禁止反悔、捐献规则、权利用尽、现有技术抗辩、先用权抗辩等的适用成功）。

二、命运多舛的Akamai案：一切皆因单主体规则

（Akamai 案审判Timeline ）

原告Akamai和被告Limelight存在竞争关系，它们均为内容提供商ICP（如新浪、搜狐等网站）提供内容分发服务。2006年6月23日，Akamai指控Limelight专利侵权，涉案权利要求的第二步是让内容提供商标记（tagging）嵌入式对象（如视频、图片等），CDN内容分发提供商（如Limelight等）据此将标记的对象复制到其ghost服务器上，再配合其自己的操作即可提供CDN服务。比对权利要求的技术特征和Limelight的行为可知，第二步不是Limelight执行的，而是其客户（即内容提供商）执行的。因此，Limelight自身的行为不满足全面覆盖原则，但从文件传输的全过程来看，Limelight执行的步骤加上其客户执行的步骤，满足全面覆盖。

Akamai案一波九折，情节跌宕起伏，牵涉的法律问题远比技术问题复杂。历经三级法院往返，整个程序走下来，把不侵权（non-infringement）、间接侵权（其中的induced infringement）、直接侵权（direct infringement）都试了一遍，最后终于步入正轨：divided/joint infringement属于271(a)直接侵权的范畴。

● （一）地区法院第一季 ●

2008年2月28日，陪审团认定Limelight构成侵权，裁出了四千多万美元的赔偿金。值得注意的是，在2008年2月26日审理阶段中，Akamai当庭放弃了间接侵权主张。因此，陪审团的理解是直接侵权。

Limelight不服，以CAFC新鲜出炉的BMC案（2007年9月20日判决）和Muniauction案（2008年7月14日判决）作为先例，辩称其不满足单主体规则，不构成侵权，请求一审法官予以考虑。

2008年11月开庭，双方就案情是否与两个先例相似展开了激辩。2009年4月，一审法官作出判决，认为Limelight及其客户之间的交互方式与Muniauction案所讲情形没有实质性区别，因此按照Muniauction案的标准，判定Limelight不构成侵权。

● （二）上诉法院第一季 ●

Akamai不服，诉至CAFC，Rader、Linn和Prost组成合议庭审理。

2010年12月20日，三人一致同意维持原判，理由是Limelight没有执行专利方法权利要求的全部步骤，在案证据无法证明Limelight应为其客户执行剩余步骤的行为承担责任。他们认为Limelight及其客户共同实施全部步骤既非合同约定，也不是委托代理。

● （三）上诉法院第二季 ●

Akamai不服，请求CAFC全席审理。

2012年6月31日，CAFC以6比5的微弱优势推翻了之前的不侵权结论，认定构成诱导侵权。多数派意见特别指出：

虽然Akamai在审理过程中并未主张诱导侵权，它争辩认为只有单一主体才能侵害方法专利的观点是错误的，但该争辩对于直接侵权或诱导侵权理论下divided infringement是否要承担责任的结论非常重要。 尽管我们不认为Akamai有权基于直接侵权理论胜诉，但证据支持基于诱导侵权理论对其有利的判决。

11名法官分为三个阵营：

---原合议庭成员Rader的立场从不侵权改为诱导侵权，变身多数派的意见领袖，他们认为在方法权利要求的全部步骤由多方执行的情况下，即使没有任何一方单独构成直接侵权，但如果有一方促使或鼓励他人侵权，仍构成诱导侵权。

---原合议庭成员Linn和Prost仍坚持认为这是一个直接侵权成立与否的案子，直接侵权必须由单主体或joint enterprise（共同联结或共同体）来完成，Dyk和O’Malley也加入了这一异议阵营。

---Newman自成一派，异议认为判诱导侵权是错误的，诱导侵权必须以直接侵权为前提，单主体规则本身就是有问题的，只要存在所有步骤都得以执行的状态，就应判定直接侵权。

● （四）最高法院提审 ●

Akamai和Limelight都不服【Limelight拿到不利判决自然不甘心，Akamai也不舒心，因为其在一审庭审中放弃了间接侵权主张，而CAFC却判了其中的诱导侵权】，请求最高法院提审。

2014年6月，最高法院推翻了CAFC的全席审理判决。最高法院认为：让诱导方承担侵权责任的前提是存在直接侵权，如果没有直接侵权，就谈不上诱导侵权。因此，Akamai案被发回重审。

● （五）上诉法院第三季 ●

回来之后，Rader法官已经荣休，因此，Moore加入，与Prost和Linn组成合议庭。

2015年5月13日，合议庭以2:1的意见作出不构成直接侵权的判决。Prost和Linn坚持他们以前的意见，认为Limelight没有执行专利方法权利要求的全部步骤，在案证据无法证明Limelight应为其客户执行剩余步骤的行为承担责任，因此Limelight不构成271(a)下的直接侵权。值得注意的是，多数派举例认为三种情形下第三方的行为可归责于被告：委托代理；合约安排；joint enterprise。

但Moore提出异议，她认为单主体规则导致侵权责任框架出现了一个大窟窿（gaping hole），当专利方法的所有步骤都得以执行后就构成了直接侵权，无论是单主体还是多主体的协同或合作，抑或共同实施，抑或指使/控制。这跟Newman在第二季中的异议比较相似。

● （六）上诉法院第四季 ●

Akamai不服，再次请求CAFC全席审理。

2015年8月13日，CAFC再次作出全席审理判决【有三位法官未出席，其中Stoll在入职CAFC前曾担任Akamai的代理律师，需要回避】，一致同意认定构成直接侵权。本次判决书开篇指出最高法院关于271(a)适用范围的提醒，因此决定在271(a)下解决多个主体实施方法专利全部步骤的法律适用问题。但仍沿用以前的套路：被告实施专利方法的所有步骤，或者在被告和第三方共同实施所有步骤的情况下第三方的实施可归责于被告。

这次全席审理意见将归责分为两类：被告指使或控制第三方的实施；被告和第三方构成joint enterprise。在前一类指使/控制标准原有两种情形（委托代理关系和合约安排）的基础上又创设了第三种情形，可称为Akamai规则：被告以执行专利方法的一个或多个步骤作为参与活动或得到好处的条件，并确立了该执行的方式或时机。

CAFC分析证据后认为：如果Limelight的客户希望使用Limelight的服务，必须对内容进行标记和传送，这表明Limelight以其客户执行专利方法的标记和传送步骤作为它们使用其CDN的条件；Limelight的客户并非仅仅根据Limelight的指导按照自己的意愿行事，Limelight设置了其客户的执行方式和时机，因为客户只有在执行了标记和传送步骤后才能享受Limelight的服务。

● （七）上诉法院第五季 ●

案卷又退回到了Prost、Linn和Moore手中，这次Prost和Linn终于不再坚持原来的看法，因为他们在之前的全席审理中已经赞同了规则的扩充。

2015年11月16日，合议庭一致同意将本案发回一审法院重审，确认陪审团的结论和判赔数额。这充分说明，群众的眼睛是雪亮的，陪审团朴素的正义感是准确的，也说明Newman和Moore的法律逻辑是接地气的。

● （八）最高院拒绝Limelight的提审请求 ●

Limelight当然不服，再次请求最高法院提审，提出的问题是：CAFC关于在多个独立主体共同实施方法专利各步骤的情形下可以判处直接侵权的观点是否错误？

2016年4月18日，最高法院拒绝发出调卷令。相当于认可CAFC在这个问题上没有错误，多个独立主体一起满足方法专利的全面覆盖，可以构成271(a)下的直接侵权。

● （九）剧终：地区法院第二季 ●

接下来的事情就明朗了，2016年7月1日，地区法院最终判决Limelight构成直接侵权，维持陪审团确定的赔偿数额。此时距离Akamai提起诉讼已经超过十年，真可谓是迟来的正义，专利维权之艰辛可见一斑。

三、后Akamai时代：单主体规则逐步走向消亡

之后，CAFC和地区法院继续扩张 Akamai规则的适用范围，请看下面两个新案例。

● （一）Eli Lilly v.Teva案 ●

2017年1月12日判决的Eli Lilly v. Teva案中，专利权利要求有一个步骤需要患者本人配合实施。法院根据各方专家证词和Teva药品说明书认定，患者需遵照医嘱自行服用叶酸一周（执行专利方法的一个步骤），医生此后才能施用培美曲塞进行肺癌治疗（得到好处），服用叶酸这一前置处理的重要性在于降低培美曲塞造成的可能危及生命的毒性，医生处方可确定患者服用叶酸的剂量范围和时间表（执行方式和时机）。因此，患者服用叶酸的行为可以归责于医生，医生构成直接侵权，而药品制造商通过药品说明书鼓励、推荐或促成了直接侵权的产生，故应承担诱导侵权责任。

值得注意的是，原告并未将医生列为被告来证明直接侵权的客观存在，法官也不强求原告把医生和患者在一起的诊治场景固定下来满足全面覆盖。Teva上诉声称没有证据证明医生进一步核实患者服用叶酸的情况或在其未正确服用的情况下发出拒绝为其进行培美曲塞治疗的“威胁”，但CAFC认为， Akamai规则不需要复核第三方的执行情况或威胁其必须执行。由此似乎可以看出，只要第三方的现实选择是执行被告省略的步骤，即满足 Akamai规则，法官结合具体案情可以合理推定。

● （二）Travel Sentry v.Tropp案 ●

2017年12月19日判决的Travel Sentry v. Tropp案中，专利权利要求最后两个步骤需要行李箱筛查主体来实施。Travel Sentry销售用于行李箱的锁具，使得乘客能够锁上其行李箱，同时允许TSA（美国运输安全管理局）在筛查行李箱时用万能钥匙（master key）打开行李箱。Travel Sentry和TSA签订了一份备忘录，Travel Sentry同意向TSA提供万能钥匙及培训，TSA同意做出有诚意的努力使用万能钥匙打开配有Travel Sentry锁具的行李箱。

关于TSA识别配有Travel Sentry锁具的行李箱并使用万能钥匙开锁，是否可以归责于Travel Sentry，两级法院存在分歧。地区法院认为Akamai规则是对现有指使/控制标准的适度扩张，第三方必须有义务去配合执行才行，但CAFC认为地区法院做了过于狭窄的解释，其并未将 Akamai规则限定于存在法律义务或技术前提。合理的陪审团可以认定TSA实施最后两个步骤的行为应归责于Travel Sentry，因为TSA和Travel Sentry之间的合作关系以及备忘录可将TSA的活动归责于Travel Sentry。特别是，TSA由于使用Travel Sentry的行李箱系统而得到了好处，该好处以TSA实施专利方法为条件，并且备忘录确立了TSA的实施方式或时机。

CAFC强调，尽管Travel Sentry和TSA之间类似合作伙伴的关系在一定程度上不同于Akamai案中的服务提供者-客户关系或Eli Lilly v. Teva案中的医患关系，但这三个案子存在共同点：希望有机会获得好处的第三方只有在执行被告所确定的特定步骤后才能获得好处，并且第三方是在被告所确定的条件下做的。

● （三）小结：单主体规则已经名存实亡 ●

Akamai规则是一个两步分析法，第一步很容易满足，因为其采用了宽松的条件说或好处说，而非严格的因果说，对被告和第三方执行的步骤数量和时间先后也没有要求。比如在Travel Sentry v. Tropp案中，权利要求有四个步骤，Travel Sentry执行前两步，TSA执行后两步，这丝毫不影响条件或好处的认定。在Eli Lilly v. Teva案中，服用叶酸是前置处理，所以自然满足条件说或好处说。如此一来，就陷入循环论证了，因为不管是被告还是第三方，执行某步骤必然会得到某种好处，否则其没有动力去执行（正如Akamai案上诉法院第一季判决书所坦陈的，“在任何关系中，双方都可以在有些方面得到好处”。呵呵，CAFC法官如果看到宋律诗此处的分析，一定想收回以前讲过的话）。所以，对于多主体实施的情形，第一步形同虚设，一般都能满足，这只是一个自圆其说的表述问题。

第二步对主控者和受控者的关系表述也非常概括，只要拿出像样的证据，例如，Eli Lilly v. Teva案中的药品说明书，Travel Sentry v. Tropp案中的备忘录，基本上也能水到渠成地得出被告设置了第三方执行方式或时机的结论。而且，法官判案时还可以根据实际情况获得自由裁量空间，这导致第二步的限制意义也不大。

CAFC对 Akamai规则的扩张性解释，使得指使/控制标准越来越灵活，即使上述两步走的比较吃力，导致“指使或控制”的认定陷入困局，还可以祭出joint enterprise标准呢，把这个标准也扩张解释一下，应该就能搞定多个主体共同实施侵权的绝大部分情形。

总之，法官越来越关注多个主体之间的关系，这必然导致单主体规则已经名存实亡。

四、观察、分析和思考

（一）名不副实的单主体规则现在应退出历史舞台

看完Akamai案的前世今生可知，所谓的单主体规则经过不断扩张，产生了四个版本，随着时代的发展还会更新出更多版本：

-第零版：单个主体独自实施专利方法的全部步骤，这种情形没有争议，也不适用于Akamai所涉相关案，故本文不赘述。

-第一版：BMC案和Muniauction案所确定的“指使/控制”标准（包括委托代理和合同约定），虽然全部步骤由多方实施，但均由直接侵权者“指使/控制”。

-第二版：Akamai案第二季（以Linn为首的第一支少数派）和第三季新增了joint enterprise情形。

-第三版：进行了科学分类（一类是direct or control，包括以前所讲的委托代理、合约安排，另一类是joint enterprise），在direct or control类下新增了 Akamai规则，这个更具弹性，Akamai案之后的两个案子即为明证。

明眼人可以看出，CAFC显然是在绕圈子，一开始怕专利权扩张，提出了理想化的单主体规则，很快就发现不切实际且管得过紧，但又不舍得扔掉single entity、single party、single actor等单主体表述方式【BMC案、Muniauction案及Akamai案的合议庭中均有Prost参与，我猜测有她的贡献，她在Rader退休后担任CAFC首席法官，不知是不是大家有顾及现任领导面子的考虑，呵呵】，只好不断放松和扩充，既然如此，还不如当初别作茧自缚呢。CAFC自始至终都没有秉持纯正版的单主体规则，与其说第一版到第三版是领土扩张史，倒不如说是CAFC其实更关注被告和第三方的关系，这是开放务实的作法，实际上导致单主体规则已经沦为摆设。

Akamai案这些年所有的折腾，都因单主体规则而造成。目前，所谓的“单主体规则”根本不是我们字面上理解的单一主体，不管是direct and control还是joint enterprise，都是涉及多个主体，法官判案关键是考察这些主体之间的关系。所以，应抛弃单主体规则的说法，令其退出历史舞台，以正视听。

（二）专利保护政策不允许类型歧视

美国专利法从未将方法专利与产品专利的侵权判定区别对待。271(a)款规定“除本法另有规定，在专利保护期内，任何人未经许可在美国制造、使用、许诺销售或销售任何专利方案（patented invention），或向美国进口任何专利方案，均为侵犯专利权。”现实中，也没有主流观点认为方法是比产品劣等的专利。因此，针对某些方法专利引入单主体规则实乃选择性执法，涉嫌类型歧视，在追求自由平等的美国，可能属于政治错误。

Moore在第三季中认为，单主体规则将导致交互式方法专利全部失去价值，也将导致医药及其他领域的大量方法专利遭受重创，打击公众对专利的信心，大大弱化美国专利制度的优越性。之前，Newman在第二季中也表达过类似的担忧。

最终，美国法院通过Akamai案公开宣示，交互式方法专利也应得到保护，司法必须激励互联网、通信、软件等行业的持续创新。

（三） 单主体规则不是全面覆盖原则的适用前提，消除单主体规则并不意味着多余指定原则的复活

纵观Akamai案中法官的观点分歧可知：单主体规则试图通过替代责任（Vicarious Liability），来解决侵权责任承担的问题，这是一个法律问题；全面覆盖原则涉及特征的比对，是一个事实认定问题。二者是性质不同的问题，不应杂糅在一起，单主体规则不是全面覆盖原则的适用前提，不应在特征比对阶段提前搅局。

全面覆盖原则是侵权判定的普适性底线，对于任何类型的专利都必须满足，否则就打破了专利权人和社会公众之间的利益平衡。产品权利要求往往包括多个零部件，在进行特征比对的时候，不需要考虑各个零部件是谁提供的，全面覆盖只判断被告是不是再现了整个产品技术方案的集大成者，被告不能抗辩说其中某个零部件是第三方制造的。同样的道理，对于方法权利要求，全面覆盖只判断被告是否导致了整个方法的技术方案的再现，无需考虑各个步骤的执行主体或参与主体是否同一。

消除单主体规则并不意味着多余指定的复活，二者有着根本的不同。适用多余指定，是将权利要求中的一个或多个特征剔除掉，再跟被控侵权方案进行比对，否则无法找到满足全面覆盖的再现场景，这明显突破了全面覆盖原则。但如上所述，单主体规则是对全面覆盖原则过于狭窄的理解，消除单主体规则是恢复全面覆盖真正原貌的正本清源之举。

（四）单侧撰写是多主体方法专利的根本解决之道or伪命题？

透过Akamai案系列判决书，可以发现法官对专利权人的亲疏是不一样的。Linn认为涉案专利权利要求的撰写质量差（poorly drafted），而Newman和Moore明确反对。我猜测这种立场差异反映了他们的价值观和以前工作经历养成的思维惯性。在担任法官之前，Newman有过长达三十年的企业法务经历，有亲专利权人的倾向毫不为怪，Moore除了四年的工程师经历外，更多时间是在法学院当教授，属于学术派，而Linn除了有三年的审查员经历外，二十多年是在律所工作，或许是代理实施者较多的原因吧（美国一些律师是会选择性站队的，有的主要代理权利人，有的主要代理实施者）。

Linn认为专利权人通常可以采用高技巧的权利要求撰写来抓住此类侵权，为保护撰写质量差的专利而动用司法力量是不明智的。Newman承认，巧妙的专利权利要求撰写技巧在某些情况下有助于避免单主体问题，但侵权不是专利方法需要用多少人来实施的问题，她认为侵权与否不应为了满足易变的单主体规则而依赖耍聪明或碰运气，单主体规则不符合侵权法，也不符合任何合理的侵权政策。Moore则认为，对于通信、互联网软件专利，必然涉及多个主体的交互，单主体规则就像第二十二条军规一样制造了令人左右为难的困境（a catch-22 situation），她言下之意是按单主体规则的要求进行撰写是不切实际的。

总之，这足以引发我们反思：权利要求应该撰写成什么样子才值得司法保护？对于应用价值高的专利，我们是寻找借口不予保护，还是考虑其技术贡献给予理解和尊重？在专利保护的视野下，文字游戏式的撰写技巧和符合常人表述的发明实质孰轻孰重？

（五） divided/joint infringement已被明确纳入直接侵权范畴

美国法院通过Akamai案的无数次折腾，已经走遍了歧路，最终决定将divided/joint infringement纳入直接侵权的范畴。可以预料的是，对于很多方法专利的侵权判定，美国基本上不会先考虑间接侵权。

在Akamai案之前，美国有一些contributory infringement的案例，已经基本解决了产品专利的间接侵权问题，但induced infringement的案例极少，CAFC在第二季中对此进行了积极的探索，但仍未得到最高法院的认同。不过，判定直接侵权之后仍有触发间接侵权的可能性，例如，Eli Lilly v. Teva案就是先认定医生直接侵权、再判处Teva诱导侵权。

对于互联网通信专利的权利人，这似乎指明了一个方向。例如，原告的真正目标可能不满足direct or control的要求，也不符合joint enterprise的要求，但用户实施了全部步骤，由此构成直接侵权（美国没有生产经营目的的限定）。所以，在美国专利法271的框架下，可以先主张用户构成271(a)的直接侵权（像Eli Lilly v. Teva案那样，不需要将用户列为被告），再剑指真正目标构成271(b)的诱导侵权或271(c)的帮助侵权。当然，这会引发很多思考：direct or control和joint enterprise是否要求被告执行至少一个步骤？诱导侵权者是不是指那种仅动口不动手的幕后主谋？真正目标不满足直接侵权要求的direct or control和joint enterprise，但却满足帮助侵权要求的“构成发明的实质性部分”且为“专用”，二者之间真有这样的gap吗？

总之，在我国重构专利直接和间接侵权体系的过程中，是借鉴美国的经验教训，还是重走一遍他们曲折的老路？答案应该是不言自明的。

五、结束语

尽管Akamai案中法官们观点激荡、意见不一，但大家都没有争议的一点是，被告盗用了原告专利的发明实质并侵害了原告的经济利益。所以有人说，这个案子实际上是倒推法的一场胜利，即全席法官先是得出不能判不侵权的结论，再先后尝试用诱导侵权和直接侵权进行说理和论证。地区法院法官独任审理和CAFC三人合议审理均受制于先例，对于简单普通案件，这样做可以兼顾效率和公平，无可厚非，但对于疑难复杂案件，恐怕就教条主义了。陪审团的眼中只有公平、合理及对利益平衡的朴素感受，不需要考虑单主体规则，CAFC全席审理可以推翻他们之前的先例，最高法院更是可以撤销下级法院的一切先例，因此他们认定构成侵权的观点更自由独立，更接近实质公平正义。

这一切，正如霍姆斯大法官在《普通法》一书中所讲，“ 法律的生命不在于逻辑，而在于经验。 可感知的时代所需，盛行的道德和政治理论，公共政策的直接知识，无论它们是公开宣示的还是无意识的，甚至还有法官及其同人所共有的偏见，凡此种种，在确定人们应遵循什么样的规则时，产生的影响力远远大于三段论。 法律浓缩了一个国家数百年的发展历史，它不像数学书那样仅包含公理和推论。”

END

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