文 ｜ 侯茹双
问题的提出
中国实用新型A信息：
申请日：2018.9.17；授权日：2019.6.10。
PCT申请B信息：
申请日：2018.11.20；
进入中国国家阶段日：2019.9.10；
其中，PCT申请B要求了实用新型A的优先权，且进入中国国家阶段时候，选择以发明形式进入，且此时中国实用新型A已经授权。
问题：
1、此种情况下，进入中国国家阶段的PCT申请B是否可以要求实用新型A的优先权？
2、授权的实用新型A与进入中国国家阶段的PCT申请B之间是否会受到彼此的影响？如果会，具体会造成什么样的影响？
专利法实施细则、专利审查指南的相关规定
I．《专利法实施细则》相关规定
专利法实施细则第32条第2款规定：
申请人要求本国优先权，在先申请是发明专利申请的，可以就相同主题提出发明或者实用新型专利申请；在先申请是实用新型专利申请的，可以就相同主题提出实用新型或者发明专利申请。但是，提出后一申请时，在先申请的主题有下列情形之一的，不得作为要求本国优先权的基础：（一）已经要求外国优先权或者本国优先权的；（二）已经被授予专利权的；（三）属于按照规定提出的分案申请的。
专利法实施细则第32条第3款规定：
申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回。
根据专利法实施细则第32条第2、3款的以上规定可知，1）在后申请提出时，在先已经被授权专利权的，不得作为本国优先权的基础。2）要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起视为撤回。实践中的操作是，于在后申请初步审查合格之日，同时发出在先申请视为撤回的通知。
这一条款的目的是为了防止就相同的主题提出两个不同的申请，避免重复授权。
II．《专利审查指南》相关规定
（一）审查指南第三部分第一章5.2.6规定：
在先申请是在中国提出的，要求优先权的国际申请进入国家阶段，应当看作是要求本国优先权。
国际申请提出时:
其要求优先权的在先申请的主题有专利法实施细则第32条第2款第(一)、(二) 和(三) 项所列情形之一（非首次申请、已经授权、分案）的，审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
不属于上述三种情况的（即可以作为本国优先权的），由于国际申请的特殊程序，审查员不按专利法实施细则第32条第3款规定对被要求优先权的在先申请作出处理（因为后续可能不会进入中国国家阶段）。
国际申请提出后：
对于在国际申请提出之后在先申请被授予专利权的情况，审查员也不处理其有可能造成在先与在后申请重复授权的问题；上述问题均留待后续程序中处理。
即，国际申请进入中国国家阶段后的初审阶段，审查员是可以不对优先权问题作出处理，可以不发出视为未要求优先权的通知书，上述问题留待后续程序处理。
（二）审查指南第三部分第二章第5.6节规定（避免重复授权的审查）
如果进入国家阶段的国际申请要求的是在中国提出的在先申请的优先权，或者要求的是已经进入中国国家阶段的在先国际申请的优先权，则可能造成重复授权。为避免重复授权，对此两件专利申请的审查，适用本指南第二部分第三章第6节的规定(关于重复授权的规定)。
需要注意的是，在上述两种情形中，如果出现了视为未要求优先权或优先权不成立的情况，则在先申请可能成为破坏该国际申请新颖性的现有技术或抵触申请。
（三）审查指南第一部分第一章第6.2.2.1节规定（要求本国优先权）
在先申请和要求优先权的在后申请应该符合下列规定：
……
(3) 该在先申请的主题，尚未授予专利权。
……
审查上述第(3) 项时，以要求优先权的在后申请的申请日为时间判断基准。
在先申请不符合上述规定情形之一的，针对不符合规定的那项要求优先权声明，审查员应当发出视为未要求优先权通知书。
问题分析及结论
PCT申请B提出之时（2018.11.20），由于中国实用新型A仍然处于在审状态，不属于专利法实施细则第32条规定的不得作为本国优先权基础的情形，因此PCT申请B的优先权成立。
PCT申请B进入中国国家阶段之时（2019.9.10），首先进入初审阶段，在此阶段，中国实用新型A已授权，虽然此时已经可能会造成重复授权，但由于国际申请的特殊程序，初审审查员可以不对优先权进行处理，上述问题留待后续实审程序处理。
PCT申请B进入实质审查阶段时，专利局将首先审查优先权是否成立，当优先权成立时，再审查是否构成重复授权，具体如下：
a. 优先权是否成立的判断：
国际申请进入中国国家阶段后，如果在先申请在国际申请日之前已经授权，则其优先权声明视为未提出，即不能享有优先权，相应的，该申请的相关日不是优先权日，而是申请日。这种情况下，专利局将发出“视为未要求优先权通知书”，相应的，在先申请可能成为破坏该国际申请新颖性的现有技术或抵触申请。
本案中，PCT申请B国际申请日之时，在先中国实用新型A并未授权，因此不属于视为未要求优先权的情况。本案中，优先权成立，在先的实用新型A不构成抵触申请。
b. 是否构成重复授权的判断：
如果发明和实用新型的权利要求范围相同，由于实用新型已经授权，审查员只能要求申请人修改发明申请，如果不修改，则发明视为撤回；或者修改仍不符合规定，则驳回发明（注意：此情况与同日一案两请的可选择放弃实用新型的处理方式不同，只能修改在后的发明，申请人无对实用新型或者发明进行选择处理的选择权）。如果权利要求范围不同，则发明可以顺利授权。
综上，本案中PCT申请B的优先权成立，已经授权的中国实用新型A不受影响，申请人需要确保的仅仅是，发明的保护范围不同于实用新型。
比较研究
思考再推进一步，我们来将要求中国优先权的PCT国际申请进入国家阶段之后的处理与要求普通本国优先权的发明专利申请进行比较研究，看看会得到什么结论。
对于普通本国优先权，即先提出实用新型申请，之后提出发明申请，并要求实用新型申请的优先权。一般的，在后发明提出时，如果优先权成立，在先实用新型会视为撤回（情况1）；或者，在后发明被认为优先权不成立（情况2）。针对情况1，显然只可能存在一个专利权；对于情况2，实用新型会成为抵触申请或现有技术，影响发明的授权,很大可能也是只存在一个专利权。
本案中，PCT申请B国际申请日时中国实用新型A还未授权。如果按本国优先权的规定，应当对实用新型作为视为撤回的处理，但由于国际程序的特殊性，导致本案中实用新型并未视为撤回；并且，后续实质审查中，只要发明申请与实用新型的权利要求范围不同，则可以存在两个专利权。
两相比较，可以看到，要求中国优先权的PCT国际申请进入中国国家阶段是与本国优先权不同的特殊存在。
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