说说专利权期限那点儿事（一）

概念是逻辑的起点，专利法中有不少概念，期限就是众多概念中的一个。专利法语境下有各种期限，如缴费期限，答复审查意见的期限。这些期限理解起来比较简单，但专利法第四十二条中的专利权期限该如何理解，的的确确是个问题。专利权期限规定了专利权受保护的时间长度，其起始点便是申请日。至于从申请日开始，在什么阶段，能获得什么程度的保护，专利权期限与保护期限是不是一回事，这正是本期要讲的故事。

      下一期将讲述专利权期限补偿的话题，敬请期待！

关于申请日、公开日与授权公告日在专利法中的相关规定如下：

1、 申请日

“第二十八条　国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。”

2、公开日

“第三十四条　国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。”

“第十三条　发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”

3、授权公告日

“第三十九条　发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

第四十条　实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”

“第十一条　发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

在三种专利的审查流程中，发明专利申请的审查程序是最典型、最全面的。我们还是先以发明专利申请的审查程序为例，

发明专利申请一旦正式受理，就会获得申请日和申请号。该申请日就是发明专利申请的“生命起点日”。正式受理的法律意义是该专利申请已经上了“轨道”，然后就沿着“轨道”不断向前开进。

申请受理后的下一站是初审程序，初审合格后，还必须要向全社会公开，这样就产生了一个公开日。可以说，初审合格并公开只是进入实质审查阶段的必要条件，但要进入实质审查阶段，还需要申请人提出实质审查请求，缴纳实质审查费，才能真正进入实质审查阶段。

如果幸运，该申请获得授权，授权的“标志性”事件是还要再进行一次公告，这样便出现了“授权公告日”的概念。

因此，在发明专利申请的全周期中，就出现了“申请日、公开日和授权公告日”这三个关于日期的概念。

申请日的法律意义在于，其是专利权期限的“计算起点”，专利法第四十二条第一款规定的20年、15年、10年，是一个“时间段”，有了“计算起点”和“时间段”，就不难算出专利权期限的“终点”，即专利权到期的“届满日”。此外，申请日还有程序上的重要意义，它是申请人办理各种手续、缴纳各种费用的参考基准。

更为重要的是，申请日是确定该申请之前的现有技术的时间界限。专利法第二十二条第五款的规定为“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。”再比如，专利法第九条第二款的规定为“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。”这里的“最先申请”，比较的就是“申请日”，谁的申请日在先，谁就是“最先申请的人”。这条规定，在专利法体系中，是最重要的条款，学名叫做“先申请原则”。

公开日的法律意义在于，专利申请一经公开，便成为在后申请的“现有技术”。专利法第三十四条的规定为专利申请人提供了“十八个月”的“犹豫期”，意思是说，在专利申请后、公开前，如果申请人认为有必要撤回专利申请，则可以主动撤回，这样就避免其成为现有技术。“有必要”是指，专利申请的撰写可能还有改进的空间、专利申请尚未达到充分公开；或者，该申请的技术方案比较先进可行，但目前不是最佳的申请时机等。我国中小企业的绝大多数发明申请要求“提前公开”，为追求尽早进入实质审查阶段，而主动斩断“十八个月”的“犹豫期”，这种做法不能算明智的。 

授权公告日的法律意义在于，专利申请一经被核准授权，申请人便成为了专利权人。就可以行使各种法律赋予的权利。例如，许可他人实施专利，制止专利侵权行为等。根据专利法第十一条、第三十九条及第四十条的规定，专利权自授权公告之日起生效。因此，从授权公告日起，专利权才成立，该专利才进入到“保护期”。故授权公告日这个法律概念就显得尤为重要。 

“申请日、公开日与授权公告日”是专利生命全周期上的三个重要时间点。根据这三个时间点，可以将专利生命全周期大致分为：申请日之前的阶段A、申请日到公开日阶段B1、公开日到授权公告日阶段B2，以及授权公告日其到专利权期限届满日阶段C。

对于申请日之前的阶段A，此时专利申请尚未提交，或者相关的研发工作正在进展中，此阶段的技术内容，不能用专利法来保护，先按下不表。

对于申请日到公开日阶段B1，属于发明专利申请的初步审查阶段，此阶段对于社会公众而言，属于保密阶段，如果有人在此阶段实施了与该专利申请相同的技术，也不构成专利法意义上的侵权，因为此时尚未获得专利权。

对于公开日到授权公告日阶段B2，此时专利申请内容已经公开，社会公众可以通过正常的专利检索手段获知该专利申请，根据专利法第十三条的规定，尽管此阶段专利申请尚未获得授权，但基于鼓励发明创造及时公开的理念，仍可以得到一定程度的保护，学理上称之为“临时保护期”。

对于发生在“临时保护期”期间的实施该发明的行为如何定性，是一个值得思考的问题。此时，由于尚未获得专利权，故不能定性为专利侵权行为，所以申请人仅仅可以“要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”。但，接下来的问题是，“实施其发明”的标准是按照授权时（授权公开日）的权利要求书来确定，还是按照公布时（公开日）时的权利要求来确定呢？这其实也是一个两难问题。如果按照授权公告的权利要求书来确定，相当于把专利保护的时间点从授权公告日提前到了“临时保护期”期间了，而按照公布时（公开日）时的权利要求来确定，如果此时的权利要求内容并没有出现在授权公告的权利要求书中该怎么办？

最高人民法院在专利司法解释（二）中第十八条第二款的规定为“发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。”到此，关于发生在“临时保护期”期间的实施该发明的行为如何定性的问题才算一锤定音！

从上面的分析可以看出，尽管专利权的期限是从申请日起算，但申请日以后的发明专利全周期中，要经历A、B、C三个阶段。每个阶段的“保护”程度是不一样的。对于阶段A，有人认为专利法不予保护，有人认为根据专利法第四十二条的规定，专利权的期限从申请日起算，应该予以保护。这些认识都是不够全面，这就引出本文下面的讨论了。

对于发明专利而言，我们可以先给出一个公式：

P=20 - PB

其中，P为专利保护期限，20为发明专利权的期限，PB为专利审查阶段花费的时间。

从上面公式中可以得出，专利保护期限总是小于专利期限的。其差值就在于PB，当PB等于零，P=20。但是，PB等于零是不可能的。在当今专利审查速度大跃进的时代，长沙某申请人的发明专利申请，创下了34天获得专利的“奇迹”，这也是非常罕见的现象。

顺便指出，关于“P=20 - PB”这个公式，也适合不进行实质审查的实用新型专利和外观设计专利。只是其中的“PB”，仅指申请日到公开日的阶段B1。这两类不经过实质审查的专利，所以不会有阶段B2。对于此两类专利，有一个方便记忆的说法，即“公开便是授权”，因此，如果这两类专利申请被驳回而进入复审阶段，复审的决定是不公开的。而发明专利申请的复审阶段的结论一定会公开的。

通过上面的分析，我们知道，要理解为立法法条中出现的概念，需要全面地考察专利法体系，不可采取孤立僵硬的态度来理解，要从专利法基本原理上准确把握。

本文要强调的是，专利法中通篇只有“期限（TERM）”而没有“保护期限”，但我们还是要正确区分专利权期限和保护期限。这是因为，在发明专利生命全周期中所经历的A、B、C三阶段中，受到“保护”的程度或力度是不一样的。

对于上述的阶段B1，不能说专利法没有保护，只是此时的“保护”是有限的。即“保护”体现在：对该申请日之后出现的类似发明创造，由于该申请的申请日在先，由此就断了在后申请获得授权的“念想”。这充分体现了“先申请原则”的威力----“向后通吃”。

对于上述的阶段B2，专利权人可以获得“临时保护”，但条件是“被诉技术方案既落入公布时的权利要求范围，又落入授权权利要求范围”。

对于上述的阶段C，则属于真正的专利保护期阶段。专利权人可以获得“强”保护，即专利法第十一条所赋予的“排他权”，排除他人未经专利权人许可的“实施其专利”的行为。

因此，区分专利权期限和保护期限，不仅有理论上的意义，对于实务工作者来说，还有很强的实务办案指导意义。比如，如果我们代理原告（专利权人）起诉他人侵权专利权时，要寻找潜在被告在上述阶段C实施的被控侵权行为的证据，即在上述阶段C进行取证，如果证据发生是在阶段B1，则任何人都不构成侵权；如果证据发生是在阶段B2，只能主张“临时保护”的使用费而不能主张专利侵权。

在浙江鑫富药业股份有限公司与山东新发药业有限公司专利侵权纠纷案中，原告浙江鑫富公司在授权公告日后的第五天将被告起诉至原告所在地法院杭州市中级人民法院，但其拿出的证据却是发生在授权公告日之前阶段B2的行为。因此，被告以原告没有证据证明侵权行为发生在杭州中院辖区为由，提出管辖权异议，虽然经过两级法院裁定驳回，但被告不屈不挠，打到最高法院请求再审（当时的民事诉讼法规定管辖异议可以申请再审）。最高法院在再审裁定中认为，尽管对于临时保护期实施行为的管辖地确定，法律没有明确的规定，但可以参照专利侵权诉讼的管辖原则来确定管辖法院。表面上看，似乎被告的主张没有被最高法院支持，但被告山东新发公司巧妙利用专利权期限和保护期限的“区别”提出管辖异议的诉讼策略，为被告赢得了两年多的宝贵时间，使得原告提出的专利侵权诉讼处在空转状态。该案告诉我们，正确区分“专利权期限和保护期限”在实务中有多么的重要。