
在日常商事活动中,很多人经常遇到他人要求帮助代收款、帮助走账的请求,其中的资金不乏商业回扣、商业贿赂以及其他贪污贿赂等犯罪而来的款项,经常以“财务咨询费”“技术咨询费”等名目出现,提供帮助的一方往往忽略了该帮助行为可能已经涉嫌洗钱罪。
一、2022年-2024年“三年行动”打击洗钱犯罪。
由于近些年贪污贿赂犯罪、金融犯罪、黑恶犯罪的增多,洗钱行为高发,洗钱罪已经严重危害到了金融活动的管理秩序、社会管理秩序以及司法机关查处犯罪的正常活动。
2022年初,
中国人民银行、
公安部、国家监察委员会、最高人
民法院、最高人民检察院、国家安全部、海关总
署、国家税务总局、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合印发的《打击治理洗钱违法犯罪三年行动计划(
2022-2024年)》,于2022年1月至2024年12月,在全国范围内开展打击治理洗钱违法犯罪三年行动。
2020年,全国检察机关共批准逮捕涉洗钱犯罪221人,提起公诉707人,较2019年分别上升106.5%和368.2%。2021年,全国检察机关共起诉洗钱犯罪1200余人。2022年1月至9月,全国检察机关起诉洗钱罪1462人,同比上升1.4倍。
“三年行动”的开展势必促使更多的洗钱行为被追究,准确了解洗钱罪,才能做到刑事合规,免被刑事追责。
洗钱是指将犯罪行为所获得的违法收入,通过各种手段掩饰、隐瞒、转化,使其在形式上合法化的行为。
《刑法》第一百九十一条:【洗钱罪】为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:(一)提供资金帐户的(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;(四)跨境转移资产的;(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
很多行为人自我辩护称:“我不清楚资金来源,不存在犯罪故意”。如何判断“明知”,在当事人做无罪供述的情况下,刑法司法解释给出了明确的认定规则。
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》自2009年11月11日起施行。第一条“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”,应当结合被告人的认知能力,接触他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。 具有下列情形之一的,可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益,但有证据证明确实不知道的除外:(一)知道他人从事犯罪活动,协助转换或者转移财物的;(二)没有正当理由,通过非法途径协助转换或者转移财物的;(三)没有正当理由,以明显低于市场的价格收购财物的;(四)没有正当理由,协助转换或者转移财物,收取明显高于市场的“手续费”的;(五)没有正当理由,协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的;(六)协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的;(七)其他可以认定行为人明知的情形。”
认定主观认知,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的身份背景、职业经历、认知能力及其所接触、接收的信息,与上游犯罪嫌疑人、被告人的亲属关系、上下级关系、交往情况、了解程度、信任程度,接触、接收他人犯罪所得及其收益的情况,犯罪所得及其收益的种类、数额,犯罪所得及其收益的转换、转移方式,交易行为、资金账户的异常情况,以及犯罪嫌疑人、被告人的供述及证人证言等主、客观因素,进行综合分析判断。对于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解,要结合全案证据进行审查判断。
四、除特定上游犯罪外,其他不构成洗钱罪,但具体罪名范围存在争议。
洗钱罪的犯罪构成必须以特定的上游犯罪为基础,否则不构成洗钱罪。上游犯罪包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”。
法律虽然对上游犯罪做出了明确规定,但是还存在一定的争议。例如,非国家工作人员受贿罪是否属于洗钱罪上游犯罪“贪污贿赂犯罪”的范畴,最开始存在一定的争议。但根据立法本意及司法实践结果,答案是肯定的。
笔者近年来办理的几起非国家工作人员受贿罪案件中,也就商业贿赂行为中,由于接受的资金数额巨大,行贿人无法通过开票报销领取现金的方式将款项支付给受贿人,往往与受贿人商量通过朋友公司以财务咨询费等名义,将资金支付到相应公司账户,然后再转账至受贿人或者关联人账户中。由于是银行转账,虽然巧立名目,但资金流向明显,一旦案发,根本无法逃脱追究。
五、洗钱罪包括“自洗钱”和“他洗钱”,对上游犯罪嫌疑人应数罪并罚。
《刑法修正案(十一)》2021年3月1日开始施行,对洗钱罪进行了修改,删除原法条中的“明知是”“协助”等用语,意味着将“自洗钱”行为纳入洗钱罪追究范畴。至此,洗钱罪包括“自洗钱”和“他洗钱”两种行为。其中,“自洗钱”指上游犯罪分子自己实施洗钱的行为。“他洗钱”指通过提供资金账户等方式为他人的上游犯罪进行洗钱的行为。
随着洗钱罪三年严打犯罪的开始,全国各地不断出现受贿犯罪、非法集资犯罪犯罪嫌疑人同时被追究洗钱罪,这一现象在之前的司法实践中不常见,进一步体现了国家对洗钱罪的重点打击。
六、一个洗钱行为,也可能构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、帮信罪、非法经营罪、窝藏、转移、隐瞒毒赃罪;罪名之间竞合,从一重罪处罚。
因为特定上游犯罪的要求,如在特定罪名范围之外,则可能构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪、帮信罪。洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是刑法特别规定与一般规定的关系。
由于洗钱方式的多样性,通过非法经营方式洗钱,可能存在非法经营罪和洗钱罪竞合。在赃款系通过地下钱庄或“四方”支付平台转移的情况下,未经国家有关主管部门批准,使用网络支付接口等方法,以虚构交易等非法方式向指定付款方支付货币资金,扰乱市场秩序,其行为已构成非法经营罪,同时可能构成洗钱罪。
七、赌博、购买彩票、虚拟货币等洗钱方式层出不穷,从刑事侦查角度看,均属于掩耳盗铃。
1、旅行支票;2、在赌场以代币间接兑换;3、无记名债券或期货;
4、古董珠宝或具价值收藏品;5、纸上公司的假买卖(空壳公司);6、购买保险;7、基金会;8、跨国多次转汇与结清旧账户;9、直接跨国搬运;10、人头账户;11、外币活存账户;12、跨国交易;13、地下汇兑(地下银行、地下钱庄);14、跨国企业的资金调度;15、百货公司的礼券;16、人头炒楼;17、假借贷;18、伪币或伪钞;19、虚拟货币。
不管是用什么方式手段将资金洗白、隐匿,只要存在资金走向痕迹,行为人大概率不能做出合理解释。从出罪举证角度看,则属于行为人的举证责任。
即使出现所谓的比特币洗钱,除非完全是境外交易,否则只要有资金在境内流动,均在刑事侦查的有效范围内。例如在国内将资金支付给比特币持有者,比特币持有者转让比特币,国内资金流水及口供即可定罪。
由于近期虚拟货币已经成为刑事活动中赃款的重要组成部分,各地司法机关已经与民间相关公司合作,灵活追赃。由熟悉比特币交易转汇的公司,协助司法机关将虚拟货币在国外变现后,转汇国内,依法予以上缴司法机关。通过虚拟货币方式洗钱,已经不是法外之地,虽然涉及域外司法,但通过灵活的合作方式已经实现了取证及追赃挽损。
综上,笔者从洗钱罪刑事政策、罪名解释、洗钱方法、刑事追赃等方面对洗钱罪进行了梳理。洗钱罪从一个名不见经传的角色已经成为司法打击的重点,势必成为高发罪名,不能以之前的思维习惯看相应行为的入罪可能。洗钱罪刑事合规成为刑事合规的重要内容之一。
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