乾成研究 | “以借为名”型受贿的审查要点

发布日期：2023-03-29 浏览次数：208

内容提要

“以借为名”型受贿罪是司法实务中较为常见且存在适用争议的问题，对此两高出台的司法解释引入了“刑事推定”的证据规则，但是具体应用方面仍较为宏观和笼统，司法适用可操作性不强。本文结合司法审判实践，对此型受贿的认定思路及审查要点进行提炼和探析，以期提供绵薄的办案思路及价值。

关键词

借款型借用型认定规则权钱交易的本质实际控制

问题的提出

国家工作人员向他人借款或者借款给他人可能构成犯罪吗？以借用名义长期占有及使用他人给予的车辆、房屋，能否认定为受贿罪？罪与非罪的判定标准和规则是什么？以上问题涉及纪法实践中较为常见的新型贿赂犯罪——“以借为名”型受贿罪。具体认定时应充分结合相关要素要点，透过事实及证据的表象，从实质上判断国家工作人员与行贿人之间是否形成了权钱交易，是否侵害了国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。

由于“以借为名”型受贿犯罪具有更强的迷惑性和欺骗性，给司法认定带来了极大困难与争议。 为有效规制此类犯罪，我国先后出台了两部司法解释。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）（简称“《纪要》”）第三条第（六）项具体规定了“以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定”，强调具体认定以借为名型受贿时，不应拘泥于书面借款手续；2007年“两高”联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2007]22号）（简称“《意见》”）第八条规定了关于收受贿赂物品未办理权属变更问题的处理意见，强调认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分，在具体认定时，结合多种因素进行综合判断。

“以借为名”型受贿的概念界定及区分

“以借为名”型受贿，即国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，以借款为名，索取或者非法收受财物，或者以借用之名收受、长期占有、使用请托人的房屋、汽车等物品。具体表现为借款型受贿与借用型受贿。

（一）借款型受贿与民间借贷的区别

近年来，随着民间借贷愈发活跃，逐渐滋生出形式多样的“权力借贷”乱象，贿赂犯罪被披上民间借贷的合法外衣，成为司法认定的争点与难点。行为人通过补签借款手续等行为，意图掩盖暗中进行的权钱交易及利益输送事实。对此，透过证据表象，准确区分民间借贷与贿赂犯罪是有效办理案件的关键。

民间借贷活动是平等主体之间在自愿基础上，出于互助互济进行资金融通的一种民事法律行为，受民法规范调整与规制。而借贷形式的行、受贿双方存在着直接的依附于受贿人的职权而违心出借，时间无限期，数额较大 ^[1^] ，具体又分为放贷收息型受贿和借款型受贿，受刑法规范调整与规制。《意见》和《纪要》均未明确前者构成受贿罪，对此有学者主张，在国家工作人员以借贷为由获取高息的认定上，如果其利用职务上的便利，以借贷的名义，获得收益明显高于借贷应得收益的，属于以借贷关系为由变相收受贿赂的情况，应参照《意见》第4条的规定，以受贿罪论处^[2^]。但这在司法适用上存在法律认定争议与具体化分析路径。因此本文围绕司法解释的规定主要探讨借款型受贿。本罪名义上是借款，而实际上所出借的款项已经成为购买国家工作人员手中“权力”的对价，夹杂着权力与职权的制约，渗透着权钱交易，故以受贿罪论处。

实践中，应准确区分是真借款还是假借款。区分受贿行为与正常的民间借贷，首要的判断标准是判断该“借贷”是否依附于岗位与职权，是否掺杂权钱交易活动，即借款行为与国家工作人员利用职务之便为请托人谋取利益之间是否存在必然联系。

（二）借用型受贿与正常借用的区别

正常的借用 ，是指借用者出于现时需求为临时使用而向他人借用物品，具有临时性、短暂性和归还条件，双方当事人并无收、送物品的故意。而借用型受贿表现为国家工作人员为规避法律制裁，假以借用的合法形式，长期占有、使用他人给予的财物，具有权钱交易的本质特征。

对此，《意见》特别强调认定以汽车、房屋等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分，明确了是否在法律上取得对房屋的所有权并不能对事实上非法占有房屋等的认定构成障碍^[3^]。具言之，刑法上非法占有目的的实现不以得到法律上的确认为条件。在认定受贿犯罪的过程中，取得财物不以进行登记为判断依据，只要行为人对财产具有实际控制权，就视为其已经实际控制财物。虽然“借用”之物未登记于受贿人名下，但并不能否定受贿人已占有、使用“借用”之物、贿赂犯罪已经成立的客观事实^[4^]。

例如（2018）粤0402刑初968号《刑事判决书》，王立强的辩护人提出案涉房屋并未将该房送给羽海生，只是交给其使用。法院经查认为，受贿犯罪收受房屋等财物，强调的是对所有权本质上的收受，并非完全以所有权的转移登记作为唯一判断的标准。羽海生收受该房产钥匙后即可以行使对该房产的占有权、使用权和收益权，对该房产实际上享有控制权，且同赢公司与羽海生亦没有就对该房产占用、使用、收益设定时间期限，该行为本质上符合权钱交易的性质。

“以借为名”型受贿的司法认定规则

（一）借款型受贿的具体认定规则

《纪要》为我们对借款型受贿案件的性质认定和最终处理提供了重要的规则依据。 其中第三条第（六）项明确指出，具体认定以借为名型受贿时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据有无正当、合理的借款事由；款项的去向；双方平时关系、有无经济往来；出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；借款后是否有归还的意思表示行为；是否有归还能力；未归还的原因等因素综合判定。

典型案例如曾莉受贿案[（2018）川1603刑初59号]，其中两笔案涉款项分别为：曾莉与情夫何某被指控通谋利用何某职务上的便利，以引荐、介绍请托人认识了其他公职人员并承揽到建筑工程或者给予了请托人有关帮助为由，拒不归还分别向谢某和周某均的90万元和30万元“借款”。关于两笔款项的定性，被告方辩称是真实借款，不应认定为受贿数额。

法院经综合评判后认为，其中的90万元借款，双方签订了借款协议，约定了利息、还款方式及还款日期，符合正常民间借贷的行为特征，事后借款人进行了催收，最后曾莉将借款归还谢某；从借款意图上看，谢某强调其真实意愿也是借款，并非送钱谋利；另借贷双方是朋友关系，且借款理由正当，因此属于正常的民间借贷，不应认定为受贿行为；其中的30万借款，从借款人与被告人的关系来看，双方交往的时间较短；其次，并未约定还款时间、还款方式、利息等，缺乏完备的民间借贷要素；从借款人意图看，周某均借款给何某更多的是看中何某手中的权力，能够为自己带来利益。最后，何某确实通过自己的关系为周某均谋取了利益。因此，该笔借款是名为借款，实为受贿。

（二）借用型受贿的具体认定规则

《意见》第八条规定，关于收受贿赂物品未办理权属变更问题，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：有无借用的合理事由；是否实际使用；借用时间的长短；有无归还的条件；有无归还的意思表示及行为。

以上因素是一个综合判断体系，在具体司法适用上最核心的两个判断要素是是否确有借用的必要、是否具有归还的真实意思表示。除了结合证人证言、协议、权属证明等书证外，还应关注行为人的经济水平、借款用途、有能力归还时是否归还等证据^[5^]。

例如，唐晓荣受贿案[（2021）新4003刑初12号]的争议焦点四“乌鲁木齐市绿城·玉园的房产是否构成受贿”，法院经查认为，在案证据能够认定唐晓荣与王某1共同就由王某1买房子送给唐晓荣一事达成一致意见，后王某1如约买好房子并替唐晓荣假借他人之名办理了权属登记，又按照唐晓荣的概括意思安排装修事项，计划由唐晓荣之妻杨某1在办理内退后带孩子居住，虽因杨某1没办成内退的客观原因未能实际居住，但唐晓荣对该房产始终没有归还王某1的意思表示。故案涉房产应认定为受贿的对象，唐晓荣收受该房屋的行为构成受贿罪。

关于此类犯罪的犯罪形态，也是司法实务中争议较大的问题。实践中认定既遂与未遂的关键因素是“是否实际控制财物”。

例如，程平受贿案[（2022）赣1127刑初211号]，辩护人对公诉机关关于程平收受张某2某间商铺的行为认定为受贿罪既遂的指控有异议，认为《意见》第八条规定的“不影响受贿的认定”有着两种解释，一是“不影响受贿犯罪的认定”，也即不影响定罪，但不涉及既遂与未遂之问题。二是“不影响受贿既遂的认定”，即只有实施了上述行为，即认定为受贿既遂。关于这两种解释，何种正确，最高司法机关并未予以明确。

法院认为，受贿罪客观上表现为受贿人收受了财物，判断取得财物与否的标准是受贿人是否实际控制财物。当贿赂物是房屋时，认定收受房屋既遂的时间点不需要以变更登记为前提，因为非法占有不可能成为合法，只要行、受贿双方有明确的行、受贿意思表示，受贿人控制了财物，就应当认定既遂。本案中程平收受张某2一套商铺后，以章某名义签订商铺买卖合同且办理完交房手续及备案登记，之后其还将房屋进行出租收益，即可表明程平已经实际控制了该房屋，已经受贿既遂。另外，受贿罪保护的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，对于以不动产为对象的受贿，从法益的受侵害角度出发，其对贿赂的收受在刑法意义上就已经完成，程平对该商铺拥有并已实际行使了完全的使用权，应当认定为既遂。

再如，康晓开犯受贿等罪一案[（2020）黔0201刑初76号]，康晓开在担任某公安局刑警支队副大队长期间,因利用职权帮助在押人犯邓某1找立功线索最终使其得以减刑，而收到邓某1一套住房，康晓开收下后入住至案发。其辩称所收受房屋未办理过户登记，属于犯罪未遂。法院认为，康晓开2013年入住，该房屋的天燃气开户情况、物业费、水费缴纳情况等均可以证实，康晓开是涉案房屋的占有者，故属于犯罪既遂。

此外，杨某某受贿案[（2019）黑03刑初24号]裁判要旨为“行为人收受房屋，但未办理权属登记、未入住甚至未取得钥匙的，如有证据证实行为人已实际控制房屋，属于受贿犯罪既遂。”针对辩护人提出的犯罪未遂的意见，法院认为，杨某某长期利用职务上的便利，为隆鹏公司谋取利益并多次收受财物，其收受的房屋系对方主动提出赠与，杨某某同意并对装修提出具体意见，虽未变更权属登记及取得房屋钥匙实际入住，不影响其对房屋的实际控制，基于其具有受贿故意，并结合全案证据综合判断，应认定该起受贿犯罪构成既遂。

结语

在我国受贿犯罪刑事司法实践中，对于“以借为名”型受贿罪的法律适用及证据审查，不能片面依据某一或某几方面因素判定罪或非罪。我们认为，应在目前法律及司法解释的相关规定及精神下，坚持以法律事实为基础，回归受贿罪立法原意，在遵守罪刑法定原则的前提下补充运用刑事推定规则，对证据及个案具体情节进行实质性剖析，刺破浮于“借款借用”表象之上的面纱，秉持权钱交易本质的认定思路和方法。

注释：

^[1^] 参见: 傅皖.受贿的特殊形态——以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定[J].青春岁月.2012年07月下:289.

^[2^] 参见：肖楠,魏洋.国家工作人员利用职权进行民间借贷的行为定性[J].中国检察官.2014年第8期总第202期:45.

^[3^] 参见 : 姜瀛.论新型受贿的认定——以收受未变更权属登记房屋为视角[J].刑事法学研究.

^[4^] 参见 : 罗开卷.贪污贿赂罪实务精讲[M].北京:法律出版社,2020:218-219.

^[5^] 参见 : 朱小芹.职务犯罪证据审查实务[M].北京:中国法制出版社,2019:186.

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