近年来，我国私募基金行业稳步发展，为提高直接融资比重、促进经济发展发挥了积极作用。2023年7月9日，国务院正式公布《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《私募条例》），将于2023年9月1日起施行。《私募条例》作为私募基金行业首部行政法规的发布，表明私募基金监督管理的基本规则和框架趋于稳定，推动行业提质发展进入新阶段，对私募基金行业具有重要的里程碑意义。制定专门的行政法规，填补了法律（《证券投资基金法》、《信托法》）与部门规章（《私募投资基金监督管理暂行办法》）之间法律渊源的空缺，旨在使私募基金活动有法可依、监管有章可循，促进私募基金行业规范健康发展，更好地保护投资者合法权益，促进服务实体经济和推动科技创新[1] 。
《私募条例》共7章62条，从适用范围、管理人和托管人职责、基金募集和投资运作、创业投资基金特别规定、监督管理和法律责任几个方面对私募基金业务活动的监督管理进行了规定，亮点包括但不限于放宽对母基金多层嵌套的限制、设立创业投资基金专章规定等。鉴于《私募条例》部分规定与中国证券监督管理委员会（简称“证监会”）及中国证券投资基金业协会（简称“中基协”）等现有规定并无实质差别，本文将主要解读《私募条例》较之现有规定的主要变化并进行简要分析和提示，以协助私募机构快速了解新规带来的影响。
适用范围及概念定义
《私募条例》将契约型、公司型、合伙型等不同组织形式的私募投资基金均纳入适用范围，在第二条规定在中国境内以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。《私募条例》对私募投资基金做出的定义具体可拆分为以下几项特征：
基金的募集及设立均发生在中国境内，且以非公开方式募集资金；
基金组织形式包括契约制、公司制及合伙制；
基金由私募基金管理人或者普通合伙人管理；
基金设立目的即为投资者利益进行投资活动。
强调差异化监管原则
第六条 国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。
相较于以往规则，该条进一步将“管理资产规模”“服务投资者能力”等事项纳入差异化监管的考量因素，并在后文专章设置对创业投资基金的差异化监管规则，既体现了监管层面对私募基金行业强调“扶优限劣”的政策导向，也实质性加大了对创业投资基金的支持力度。
禁止委托第三方募集基金
第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。
《私募条例》对于第三方代销私募基金行为采取原则性禁止的态度，可以解读为私募基金代销规范的进一步收紧。依据本条规定，目前委托第三方代销私募基金可适用的规定仅有证监会于2020年颁布的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（中国证券监督管理委员会令第175号），即对于取得公募基金销售资质的银行、证券公司、期货公司、保险公司、保险经纪公司、保险代理公司、证券投资咨询机构、独立基金销售机构有权代销私募基金产品，其中独立基金销售机构仅可代销私募证券投资基金。
放宽嵌套层级限制
第二十五条 私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。
创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。
本条规定要求私募投资基金原则上应适用多层嵌套规则的限制，投资层级不得超过2层。但又结合不同类型私募基金的特点及合理展业需求，列明了3类特殊豁免情形，包括可适用《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号）豁免规则的政府投资基金、创业投资基金，以及本条第一款所述符合条件的母基金（FOF），该等特定条件将由证监会另行规定。
目前私募投资基金的产品备案环节尚未设置对多层嵌套架构的核查机制，中基协未来可能通过审核系统更新或要求管理人以承诺等形式，进一步落实对私募基金违规多层嵌套的核查。
明确退出机制
第三十四条 因私募基金管理人无法正常履行职责或者出现重大风险等情形，导致私募基金无法正常运作、终止的，由基金合同约定或者有关规定确定的其他专业机构，行使更换私募基金管理人、修改或者提前终止基金合同、组织私募基金清算等职权。
该条明确，当基金管理人出现无法正常履行职责或者出现重大风险等情形时，由基金合同约定或者有关规定确定的专业机构行使更换管理人、组织私募基金清算等职权。
当前阶段，私募股权基金合同通常约定由基金份额持有人大会按照合同约定决定更换管理人等，但很少约定授权管理人或托管人以外的主体组织基金清算。本条中关于后续基金合同的规定为律师事务所和其他专业机构在接管私募股权基金并推进清算程序时依据基金合同提供了监管依据。当然，专业机构的范围有待监管机构进一步明晰。总体而言，该条进一步加强了对投资者的保护，尤其是可以有效防止基金在管理人资格被注销或失去联系后面临无人组织清盘程序的困境。
提高违规处罚上限
第四十五条 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。
第六十条 违反本条例规定和基金合同约定，依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、被没收违法所得，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
《私募条例》中对现行私募基金监管规则突破最大的当数处罚条款。现行私募基金的监管规则中，《私募投资基金监督管理暂行办法》和《证券期货投资者适当性管理办法》中规定的最高罚款金额基本上以3万元为上限，震慑力度不够。此次发布的《私募条例》提高了处罚上限，针对违反该条例的十余种违法行为，《私募条例》第六章分别设置了明确的法律责任，大幅提高了相关行为的违规成本。其中，法律责任的承担主体包括：私募基金管理人及其股东、实际控制人、合伙人，私募基金托管人、私募基金服务机构及前述主体的从业人员，以及证监会、中基协的工作人员。法律责任的种类包括：责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，罚款，采取证券期货市场禁入措施，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。
此外，《私募条例》还建立了“民事赔偿优先”的原则，违反《私募条例》规定和基金合同约定，依法应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、被没收违法所得，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。
综上所述，《私募条例》总结和加强了私募投资基金行业现有的主要监管规则，进一步明确了监管框架，并再次强调了差异化监管和分类监管的原则，从准入条件、募集投资、运作要求等方面进行了规定，同时规定了全面的处罚规则，以保护投资者的权益，促进行业的健康发展。但由于《私募条例》部分规定尚偏向原则性规范，相信随着《私募条例》的发布以及后续证监会、基金业协会配套规定和细则进一步落地，私募基金行业将迎来新的发展局面。
注释
