邓哲
乾成律师事务所 律师
业务领域：刑事犯罪与合规|刑民交叉
常康爽
乾成律师事务所 律师
业务领域：重大争议解决|刑事诉讼|政府调查
一直以来，场外配资都是证监会、司法机关严厉打击的违法行为。但是，实践中仍有不少人主动或被动地参与场外配资，不仅面临巨额经济损失，也可能承担相关法律责任。对此，笔者结合办理类似案件过程中客户经常关注的问题，集中梳理了场外配资的相关法律责任，以便读者更好地理解实务中就场外配资的认定及其处理思路。
谈到场外配资，需要先理解何为融资融券交易。
根据证监会《证券公司融资融券业务管理办法》，融资融券交易系证券信用交易，是指客户向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券或者借入证券卖出的行为。由于融资融券业务的本质为杠杆交易，为控制风险，证监会要求证券公司应当对开通此项业务的客户在证券投资经验、财产与收入状况、证券资产、风险承受能力等方面设置一定的门槛要求。上述证券公司依法依规开展的融资融券业务通常被称之为场内配资。
与之相对应的，
场外配资是指
绕过证券公司、以高于投资者支付的保证金数倍的比例向其出借资金，组织投资者在特定证券账户上使用借用资金及保证金进行股票交易，并收取利息、费用或收益分成的活动。
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实践中，组织场外配资的
机构和个人一般不对客户的融资资质和风险测评做审核，只要资金需求方缴纳一定数量的保证金，即可获得数倍资金入市投资。
《证券法》第一百二十条第四款规定
：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”因此，融资融券业务属于需要经过证监会批准的特许经营业务，未经证监会批准的场外配资属于违法经营活动。
实践中，场外配资主要有四种模式，分别为系统分仓模式、出借账户模式、点买配资模式和虚盘配资模式。
系统分仓模式主要指配资中介机构利用账户分仓系统将证券、期货账户拆分为若干虚拟交易子账户，并提供给投资者进行股票、期货配资交易。
操作模式大致为，资金需求方向配资中介缴纳保证金，资金供应方按照（1:3到1:10不等）的杠杆比例，将相应配资资金转入自己实际控制的证券账户内，配资中介则给资金需求方分配分仓系统账户及密码，并设置预警线和平仓线。资金需求方通过专用客户端使用该系统进行股票买卖，交易委托发至分仓系统后，分仓系统再通过一个或多个真实的证券账户委托证券公司下单入场交易。资金需求方待配资行为结束后，融资中介将保证金、盈利等资金返还给资金需求方，从中赚取利息差，同时收取交易佣金或手续费。
出借账户模式主要指配资中介机构将自有或控制的证券、期货账户提供给投资者进行股票、期货配资交易。
操作模式大致为，出资人作为账户和资金出借方，提供其证券账户及配资资金，配资中介赚取配资利息差额。而资金需求方将保证金等本金转入出资人账户，配资方根据配资协议约定预警线和平仓线，并负责对资金需求方的交易进行风控盯盘，合同到期或达到平仓线，三方协议终止。
点买配资模式主要指点买人（即资金需求方）提供股票、期货交易策略，投资人（即资金提供方）提供配资资金和证券、期货账户，双方经配资中介撮合后进行股票、期货配资交易，并按约定分享投资收益。
虚盘配资模式主要指配资中介机构利用虚拟股票、期货交易系统组织投资者进行股票、期货配资交易，投资者的交易指令和资金并未实际进入证券、期货交易市场。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》，
违反特许经营规定的
，如场外配资合同，
属于违反强制性规定，相关合同应当认定为无效。
原因在于
，场外配资公司所开展的经营活动，是证券公司才能依法开展的融资活动。但是场外配资的行为不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也在实践中被认为会加剧市场的非理性波动。因此，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，司法实践普遍认为法院应当根据《证券法》《民法典》的规定认定为无效。
实践中，法院倾向于认为
，场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，法院不予支持；配资方依场外配资合同的约定，请求分享用资人因使用配资所产生的收益的，法院不予支持；在最终亏损时，如因配资人修改密码、未及时平仓致损，配资人为过错方，应承担赔偿责任，因配资人诱导、误导等干预交易决策，应根据过错行为对决策形成的参与承担相应赔偿责任。
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《证券法》第一百二十条第四款规定
：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”
《证券法》第二百零二条第一款规定
：“违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。对擅自设立的证券公司，由国务院证券监督管理机构予以取缔。”
实践中
，证监会早于2016年即对未获得证券经营业务许可、而擅自从事为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询、场外配资等证券交易服务的某公司作出行政处罚。
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（1）系统分仓模式下，配资中介机构利用账户分仓系统将证券、期货账户拆分为若干虚拟交易子账户，并提供给投资者进行股票、期货配资交易，构成非法经营罪。4
李凯等非法经营罪一审刑事判决书（上海市黄浦区人民法院[2022]沪0101刑初246号）中，法院认定：
被告人与客户签订协议，为客户提供配资资金和证券交易虚拟子账户，并通过分仓软件设置实现在同一证券母账户下进行二级虚拟子账户的开户、交易、风控、平仓等整个交易流程，进而实现为客户提供开立证券交易账户、接受证券交易委托、查询证券交易信息、进行证券和资金交易结算清算、强制平仓等证券交易目的，被告人通过分仓系统组织客户从事股票交易并提供配资资金，系非法经营证券经纪业务兼有融资融券业务，新旧证券法均将证券经纪业务纳入经许可才可从事的证券业务，被告人违反规定经营证券业务，应以非法经营罪论处。
（2）出借账户模式下，配资中介机构将自有或控制的证券、期货账户提供给投资者进行股票、期货配资交易，构成非法经营罪。
李某3、江某2非法经营一审刑事判决书（上海市浦东新区人民法院[2021]沪0115刑初1351号）中，法院认定
：2019年10月至2020年8月，李1、李某2、詹某某、刘某某共同经营四川恒德一顺商务咨询有限公司、四川开富汇融商务信息咨询有限公司期间，在未经国家有关部门批准的情况下，采用业务员随机拨打电话、口口相传等公开推介手段，以四川恒德一顺公司名义开展线上平台配资炒股业务，另伙同被告人李某3、江某2以四川开富汇融公司名义开展线下配资炒股业务并提供出资方证券账户，组织客户在“投顾开拓者”“领观”等非法股票交易平台软件充值入金，进行配资炒股，李1、李某2、詹某某、刘某某从中赚取配资息差和交易手续费差额，约定分成。法院认定，被告人李某3、江某2违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
（3）在场外配资过程中，资金提供方违反国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，涉嫌构成非法经营罪。
由于场外配资在操作过程中也存在包含特定目的的放贷行为，如果特定的场外配资符合《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，资金提供方也可能被认定为非法经营罪。
需要注意的是，
司法实践中，对于场外配资的出资方，一般不作为犯罪处理。但是，实务中也有观点认为，如果出资方主观上明知配资平台在从事场外配资的非法活动，仍对其提供大量资金及借用账户等帮助，结合出资方的获利情况和配资规模、造成的严重后果等，存在以非法经营罪的帮助犯予以追究的可能。
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部分资金需求方通过配资中介以承诺保本付高息为名，向社会不特定公众吸收资金用于场外配资炒期货或炒股。在此情况下，相关资金需求方及参与吸收资金的中介可能被认定为非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪。
例如，在宋光明集资诈骗罪二审刑事裁定书（浙江省杭州市中级人民法院[2020]浙01刑终20号）中，法院认定
：2014年至2018年8月期间，被告人宋光明以其本人或其所控制的杭州鑫天投资管理有限公司名义，未经有关部门依法批准，谎称开展银行存款贴现、股票期货配资、资产收购等业务，以承诺保本付高息为诱饵，假借投资或借款的名义骗取社会不特定对象的资金共计人民币10373400元。被告人宋光明将部分款项用于支付本息，其余大部分资金用于其个人场外配资炒期货并亏损，以及赌博、个人挥霍等。法院认定，被告人宋光明构成集资诈骗罪。
实践中，不少参与场外配资的配资中介和资金需求方往往利用场外配资所募得的资金，形成资金优势以操纵证券、期货交易价格，具体操作模式与点买配资模式存在一定关联。这类行为涉嫌操纵证券、期货市场罪。
在罗山东等人操纵市场案二审刑事裁定书（浙江高级人民法院[2019]浙07刑初40号）中，法院认定
：2016至2018年，罗山东团伙与场外配资中介人员龚世威等人合谋操纵迪贝电气等8只股票，获利4亿余元。其中，罗山东等人负责下达股票交易指令、按照指令进行操作进行交易；龚世威等人负责找配资的资金方、联系配资业务、联系需要配资的操盘方、操作股票交易等。2016年12月至2018年6月间，被告人罗山东团伙、被告人龚世威团伙、被告人王杰团伙，单独、联合或伙同被告人周磊、李一、张飞以及何某2等人，集中资金优势、持股优势，通过连续交易、对倒等方式，操纵道森股份、广州发展、迪贝电气、惠发股份、海鸥股份、世纪天鸿、君禾股份等七只股票。法院认定，罗山东、龚世威等人犯操纵证券市场罪。
如前文提到的虚盘配资模式，配资中介机构利用虚拟股票、期货交易系统组织投资者进行股票、期货配资交易，投资者的交易指令和资金并未实际进入证券、期货交易市场，如相关资金被配资中介非法占有，该情况下配资中介涉嫌构成诈骗罪或合同诈骗罪。
在张广祥等涉非法经营罪刑事一审案件刑事判决书（上海市宝山区人民法院[2020]沪0113刑初1236号）中，法院认定
：被告人袁艳坡、林荧锋、孙霞共同出资，由林荧锋从他人处购得虚假股票配资交易平台后，共同成立“华融科创”股票配资网络平台，雇佣被告人张广祥修改平台代码并最终上线，雇佣被告人陈小龙负责平台的日常后台运维。期间，被告人袁艳坡等人安排被告人李可可等业务员以及公司人员扮演“讲师”，以发送虚假盈某截图、帮助被害人高杠杆配资买卖股票可获高额回报为幌子，诱骗被害人在前述虚假网络平台上入金操作，由被告人陈小龙在后台手动输入与被害人入金数额对应的数字，实际资金并不进入证券市场，继而以手续费、隔夜费、高杠杆配资爆仓亏损等形式骗取被害人钱款。法院认定，被告人袁艳坡等人犯诈骗罪。
实践中，对于为配资中介提供研发分仓软件、技术支持和运维服务的主体，大多以非法经营罪的共犯追究其刑事责任。但是，如果相关技术人员并未具体参与配资，也不知道配资模式及其获利方式，在理论上也存在被认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪的可能。
如前述案例显示，不少配资中介系通过购买公民个人信息的方式，拨打投资者个人电话寻找炒股人员推广场外配资服务，该种方式构成侵犯公民个人信息罪。
在韩湘波、周洁美侵犯公民个人信息一审刑事判决书（湖南省娄底市娄星区人民法院[2020]湘1302刑初634号）中，法院认定：
被告人韩湘波成立富鼎公司。公司成立后主要从事股票的场外配资业务，即公司业务员拨打他人电话寻找炒股人员，并由富鼎公司为这些炒股人员以本金的5-10倍进行配资用于炒股，以收取利息。2019年至2020年5月28日，韩湘波安排被告人周洁美或他人多次购买公民电话号码，累计购买10万个手机号码，用于富鼎公司寻找炒股人员。法院认定上述人员犯侵犯公民个人信息罪。
1.《证监会部署开展专项整治行动，严厉打击“股市黑嘴”“非法荐股”“场外配资”及相关“黑群”“黑APP”》，载中国证券监督管理委员会网站2020年9月18日，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c1000700/content.shtml。
2. 杨凯、李婷：《场外配资合同的效力归责》，《人民司法》2021年第26期，第62页。
3. 中国证监会[2016]第130号行政处罚决定书。
4. 任志伟、逢政：《浅议场外配资行为的刑法规制》，《中国检察官》2021年第16期，第37页。
5.刘欢逸：《场外配资的刑法规制研究》，《犯罪研究》2022年第2期，第95页。
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邓 哲
乾成律师事务所 律师
刑事业务部
邓律师专注并擅长提供细分领域的刑事案件法律服务。在证券犯罪、金融犯罪、刑民交叉、企业法律风险与合规管理、企业高管刑事风险防控等领域均有丰富的实践经验，先后为国内外企业和企业家提供全流程的专业服务，深度参与办理了多起大型金融机构综合法律服务项目。邓律师毕业于清华大学，获法学学士、法学硕士学位。曾在北京市金杜律师事务所工作多年，承办及参与争议解决、合规等案件上百起。
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常康爽
乾成律师事务所 律师
刑事业务部
常律师专注于重大争议解决、刑事诉讼、企业内外部调查处理与应对、行政听证等业务领域。承办过多起涉及证券金融、知识产权、商业贿赂、涉黑涉恶等方面的违法犯罪案件，有较为丰富的刑事辩护、行政听证及诉讼代理经验。常律师毕业于清华大学、中山大学，分别获法学硕士、法学学士学位。曾在北京市金杜律师事务所工作多年，承办及参与争议解决、合规等案件上百起。
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